Santa ‘TINTA’, lo que se da no se quita

Santa ‘TINTA’, lo que se da no se quita

Como en la vida misma, la evolución se encuentra presente en todas las cosas. Así, se palpa en la evolución de los medios de reproducción y de comunicación pública, y también sucede con los colectivos de creadores que, con una técnica más depurada y mejor informados de sus derechos, son capaces de diseñar tatuajes que parecen verdaderas obras de arte y, en consecuencia, se preocupan por gestionar sus derechos.

Y es que aunque los tatuajes vienen existiendo desde hace siglos, evolucionando su significado desde un significado ritual, espiritual, religioso y método de identificación hasta adquirir un carácter artístico, ha sido recientemente cuando sus diseñadores, dada la competencia existente, se han planteado llevar a los tribunales a sus clientes más díscolos.

La evolución de los medios de reproducción y la diversidad en la actividad mercantilista de la imagen, suponen desafíos constantes sobre la legislación que protegen los derechos de autor. Difícilmente, la realidad va a ser capturada completamente en la legislación y, muy posiblemente, debamos concluir a partir de principios ya contenidos en dichas normas, para extenderlo a su aplicación al caso concreto.

En este sentido, los videojuegos han dado un paso de gigante para llegar a lograr que los mismos recreen con fidelidad, personajes, escenarios y cualquier tipo de realidad. Así, podemos observar que en los videojuegos deportivos se ha llegado a la práctica reproducción de los jugadores profesionales en lo referente a su físico, peinados, gestos y sí, también tatuajes.

Pues bien, los colectivos de tatuadores a veces organizados en verdaderos estudios creativos, ante el uso de sus diseños grabados en los cuerpos de estrellas, mantienen abierto un conflicto con los desarrolladores de videojuegos pues, en su mayoría, no han obtenido licencias para ello y por tanto, vulneran su propiedad intelectual.

Tal es el caso de los tatuadores integrantes del estudio Solid Oak Sketches que, autores de los tatuajes de algunas de las estrellas de la NBA como Lebron James y Kobe Bryant, han reclamado al desarrollador de “NBA 2K” la cantidad de 1,1 millones de dólares en concepto de esta vulneración.

Ahora bien, los tatuajes según la Ley de Propiedad Intelectual pueden tener cabida en el concepto de obras del intelecto y, en este sentido cabe la enumeración abierta de su artículo 10.1 de la misma:

“Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originalesliterarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o cómics, así como ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.”

En este sentido, siempre que la creación fuera original y no sujeta a derechos de terceros nos encontraríamos ante una obra plástica, sujeta a derechos de autor, recogidos y reconocidos en la Ley de Propiedad Intelectual. Así, si la obra original es creación del tatuador se desplegarán todos los efectos de la Propiedad Intelectual sin que el cambio de soporte, en este caso la piel del cliente, suponga la transmisión de ningún derecho sobre la misma. Tal es el tenor del artículo 56 de la Ley de Propiedad Intelectual que establece:

“1. El adquiriente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última.

2. No obstante, el propietario del original de una obra de artes plásticas o de una obra fotográfica tendrá el derecho de exposición pública de la obra, aunque ésta no haya sido divulgada,salvo que el autor hubiera excluido expresamente este derecho en el acto de enajenación del original. En todo caso, el autor podrá oponerse al ejercicio de este derecho, mediante la aplicación, en su caso, de las medidas cautelares previstas en esta Ley, cuando la exposición se realice en condiciones que perjudiquen su honor o reputación profesional.”

Pero qué sucede cuando el soporte no es un lienzo, sino el propio ser humano. Atendiendo al precepto anterior, es sólo propietario del soporte de manera análoga a la que el adquirente del cuadro de un pintor tienen la propiedad del lienzo, pero si no ha pactado nada más con el pintor, es éste último quien conserva todos los derechos de explotación a excepción del de exposición pública del propio lienzo, pero del lienzo en sí.

En lo que nos afecta, esto se traduce en la posibilidad del jugador de lucir su tatuaje, pero no en la explotación del mismo en cualquier otra modalidad que afecte a los derechos exclusivos que el autor conserve.

Sin entrar en profundos debates, una vez la obra queda tatuada en la piel de una persona se plantea la cuestión de cómo integrar la posición pública y sus derechos y compromisos de imagen con este particular propiedad intelectual cuyo soporte es la persona.

En definitiva, nuestra normativa confiere a Solid Oak Sketches, en su condición de titular de los tatuajes, la propiedad intelectual de los diseños y, en consecuencia, todos los derechos de explotación de éstos, y no confiere al receptor de la misma – incluso aunque se haya reproducido en su piel – derechos sobre la explotación o comunicación pública del mismo, a menos que se hubiera pactado la cesión del mismo – cosa conveniente.

Ahora bien, se puede argüir que el tatuaje, inherentemente por estar aplicado a la piel del receptor confiere implícitamente al mismo el derecho a lucirlo públicamente, pues lo contrario sería un quebranto tal para la persona contrario, posiblemente, no sólo al ejercicio de nuestros derechos fundamentales, sino también a los más elementales principios que nuestro ordenamiento consagra.

No obstante, y en relación al asunto de Solid Oak Sketches, no se plantea si un jugador que puede o no lucir libremente un tatuaje por la calle o en los partidos, sino si ser reproducido en un videojuego que, a todas luces, supone un medio de comunicación al público diferente.

La respuesta para Solid Oak Sketches es clara: NO, al menos no sin pagar la licencia para reproducir sus tatuajes sobre la piel de su versión virtual.

Pues bien, aunque podría tratar de defenderse que se trata de la recreación de la propia persona y por tanto, sería un uso vinculado al soporte en entorno virtual, entendemos que se trata de la reproducción y comunicación pública de la posible obra en un medio diferente que no ha sido autorizado por el titular, más allá de la propia exposición pública, que ha de conectarse con la explotación de la imagen del futbolista en carne y piel.

Lo que se discute en este caso, no es si el receptor puede hacer uso público, natural y de buena fe sobre dicho tatuaje, sino si este uso ha traspasado los límites de ese uso que puede entenderse implícito, para pasar a ser objeto de reproducción, con evidente interés comercial, pues habrá unos derechos de imagen generados por el receptor del tatuaje ante la empresa de videojuegos.

Es evidente que la reproducción en el videojuego no tiene el carácter casi “inevitable” de la fotografía (aunque hoy existe el Photoshop), inclusive casual, sino una acción decidida de usar el tatuaje como un medio más de incrementar el realismo de la imagen de la persona del receptor.

En este caso parece claro que siendo el tatuador el titular del derecho sobre el tatuaje, y siendo el uso del mismo objeto de una transacción con interés comercial por parte del receptor (que recibirá una compensación por derechos de imagen de la empresa de videojuegos), que exista un derecho del tatuador a ser compensado por ese uso con interés comercial.

En suma, el tatuado ha de poder explotar su propia imagen, pero es innegable que en el caso de los videojuegos dicha imagen se sustenta sobre un medio diferente al que constituye la normal visualización del tatuaje, esto es, la imagen real del deportista bien en carne y hueso o bien a través de su captación fotográfica. Por lo que se apoya en la creación original de un tercero que generaría un derecho a ser indemnizado.

La recomendación, dadas las variadas situaciones que pueden presentarse desde ahora, es obtener un acuerdo de cesión del tatuador que le evite verse convertido en mero lienzo.

Recuerde, ante la duda, contrate.

MARTA PERALTA

y

AGUSTÍN LLAVATA SILVA

Responsable del Dpto. de Propiedad Intelectual.

FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

EN HOLYWOOD TODOS GANAN

EN HOLYWOOD TODOS GANAN

La ya habitual polémica anual en torno a los Oscar se ha visto reforzada en su última edición no solamente por la lista de nominados para la entrega de la estatuita, sino también por aquellos que acabaron siendo premiados por no haberla obtenido.

Esto se debe al hecho de que en los últimos años, una empresa totalmente ajena a la organización de los afamados premios- Lash Fary también conocida por Distinctive Assets-, distribuye por los nominados que no hayan ganado el Oscar, otros premios, todos ellos evaluados en miles de euros y algunos de un gusto cuestionable, ya que varían entre viajes y coches, e intervenciones de cirugía estética o objetos sexuales. De esta vez, la organización de los Oscar ha decidido actuar, demandando a la entidad Lash Fary, cuya actuación considera bastante lesiva para su reputación.

El motivo por el cual este tema es objeto de nuestro análisis claramente no es el gusto de la selección de dichos premios, sino que pretende ser una lectura de la infracción marcaria que conlleva la conducta y las respectivas sanciones aplicables, previstas en nuestro ordenamiento para supuestos de esta naturaleza.

En este caso concreto, el uso de la marca sin el consentimiento de su titular se verificó en la secuencia de la utilización del término “Oscars” en los eslóganes publicitarios empleados en la distribución de los premios ofrecidos por la empresa “Lash Fary”. El uso en este contexto es, además, y creemos que así lo considerará también el tribunal americano, apto para perjudicar la reputación de la Gran Gala del Cine, dada la connotación negativa de algunos de los ‘souvenirs’, suponiendo también un importante aprovechamiento de la reputación ajena, en la medida en la que sus destinatarios son inducidos al error acerca del origen de la prestación, asociándola a la Gala cinematográfica más conocida a nivel mundial.

Si trasladásemos este conflicto al territorio nacional español, sería de aplicación, en primer lugar, el artículo 34 de la Ley de Marcas que legitima los titulares de signos distintivos registrados para el ejercicio ante los tribunales de acciones marcarias, frente a terceros que hagan uso con fines comerciales, sin su consentimiento, de la marca o nombre comercial idéntico o semejante para los mismos productos que aquellos protegen u otros que sean afines y, por estos motivos sean aptos a inducir a error o confusión o generar riesgo de asociación en el consumidor medio (es decir, con un conocimiento medio) de este tipo de productos.

De entre las pretensiones más comunes solicitadas mediante el ejercicio de una acción marcaria, suele estar la retirada inmediata de los productos del mercado, estén disponibles física o telemáticamente, la destrucción de la mercancía, la solicitud de informaciones acerca de la procedencia de los mismos, bien como la abstención de cualquier tipo de publicidad en el futuro.

En segundo lugar, nuestro Código penal prevé de una parte, en su artículo 274.1 el delito relativo a la Propiedad Industrial para aquellos que fabriquen productos con fines industriales o comerciales y de forma deliberada, reproducen, imitan o modifican signos distintivos idénticos o semejantes, castigando la conducta con penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses.

Por otro lado, con el objetivo de no dejar impune ninguna de las fases de la cadena, el artículo 274.2 del Código Penal (CP), sanciona con las penas de seis meses a tres años de prisión a aquellos que aunque no fabriquen estos productos, los adquieran o posean para su comercialización, y por cualquier medio pongan a disposición en el comercio, productos que de cualquiera de las formas mencionadas en el artículo 274.1 CP, infrinjan los derechos de exclusiva de los titulares de los signos distintivos indebidamente usados.

Lo cierto es que esta distribución de premios de consolación se ha repetido en los últimos años, sin consecuencias negativas, debido a la tolerancia de la propia Organización de los Oscars lo que seguramente saldrá rentable a la empresa infractora que se ha dado a conocer entre toda la elite del cine, y algunas de las acciones promocionales llevadas a cabo estarán ya prescritas.

En estos casos, es indispensable actuar con prontitud, ya que en muchos casos, una comunicación fehaciente a la otra parte permite obtener resultados bastantes satisfactorios, sin ser necesario llegar a la vía judicial e incurrir en gastos y perjuicios más significativos.

Madalena Felício

FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

A CÉSAR, LO QUE ES DE CÉSAR, Y A DIOS, LO QUE ES DE DIOS.

A CÉSAR, LO QUE ES DE CÉSAR, Y A DIOS, LO QUE ES DE DIOS.

Cuantas veces, viendo un partido de fútbol o en cualquier conversación con amigos se han suscitado acalorados debates por hechos que, aparentemente, nos parecen cristalinos. Pues bien, y he de decir que por suerte al menos en el mundo del Derecho, hay normas y doctrinas interpretativas que, por más que puedan parecer obvias, siempre hay alguien que se empeña en discutirlas, y es que puede que no sean tan obvias.

En este sentido, venía sucediendo con la indemnización por infracción de derechos de autor que era mayoritariamente entendida como excluyente, no sólo respecto a los dos criterios que, en efecto, eran y siguen siendo alternativos; consecuencias económicas negativas vs. regalía hipotética, sino que también incorporaba la indemnización del daño moral  al primero de ellos, imposibilitando su cuantificación cumulativa si era elegido el segundo.

Con la finalidad de ayudar al lector a comprender la naturaleza de los derechos que estamos analizando, cabe formular una apreciación previa. En derecho de autor, encontramos tanto los derechos de explotación o económicos que facultan para reproducir, distribuir, comunicar y transformar una creación intelectual y son transmisibles como los derechos morales que, para simplificar, diremos son aquellos que el autor siempre conserva aun cuando se desprenda de los primeros, si bien no opera una suerte de correa de transmisión automática entre la infracción del derecho moral y la aparición de daño moral.

Así, la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual se refiere en su artículo 13 a los criterios de indemnización al señalar que:

Art. 13.1.“Cuando las autoridades judiciales fijen los daños y perjuicios:

a) tendrán en cuenta todos los aspectos pertinentes, como las consecuencias económicas negativas, entre ellas las pérdidas de beneficios, que haya sufrido la parte perjudicada, cualesquiera beneficios ilegítimos obtenidos por el infractor y, cuando proceda, elementos distintos de los factores económicos, tales como el daño moral causado por la infracción al titular del derecho;

o

b) como alternativa a lo dispuesto en la letra a), podrán, cuando proceda, fijar los daños y perjuicios mediante una cantidad a tanto alzado sobre la base de elementos como, cuando menos, el importe de los cánones o derechos que se le adeudarían si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión”.

Ciertamente, la antedicha directiva emplea la conjunción disyuntiva “o” y presenta así los dos criterios para fijar los daños y perjuicios como alternativos, incluyendo en el primero de ellos al daño moral cuando proceda. No obstante, con independencia de que una acertada interpretación del precepto comunitario no ha de tomar en consideración exclusivamente el criterio gramatical, si en el segundo de ellos no se presta atención a la expresión “cuando menos”, éste queda encorsetado únicamente en los daños patrimoniales por la infracción de derechos de explotación.

Por otro lado, el artículo 140.2 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, al facultar al titular para elegir el criterio con el que exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados entre los dos siguientes:

“a) Las consecuencias económicas negativas, entre ellas la pérdida de beneficios que haya sufrido la parte perjudicada y los beneficios que el infractor haya obtenido por la utilización ilícita.

b) La cantidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubiera pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión”.

Aparentemente, parece que existen ambas posibilidades, pero el problema surge al incorporar a la ecuación el daño moral que, en nuestro derecho interno aparece situado al pie del primero de los dos criterios anteriores:

“En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra”.

Ahora bien, en enero de 2015 la Sala de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Contenía una sencilla cuestión a resultas de si el artículo 13, apartado 1, de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto de los derechos de propiedad intelectual, podía interpretarse en el sentido de que el perjudicado por una infracción de propiedad intelectual que reclamase la indemnización del daño patrimonial basada en la regalía hipotética, esto es, la cantidad que le habría debido de abonar el infractor si hubiera pedido autorización para utilizar el derecho en cuestión, excluye que pueda solicitar además la indemnización del daño moral producido.

Como es sabido, el Abogado General formuló sus conclusiones, que no pueden ser diferentes a las que ya se habrá formulado cualquier lector profano, esto es, que la Directiva no impide que al calcular la indemnización por los daños y perjuicios causados mediante el criterio de la licencia o regalía hipotética se acumule la indemnización por daño moral.

Pues bien, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia, de 17 de marzo, viene a confirmar el criterio expuesto por el Abogado General y lo que considero ha de ser el criterio a seguir, atendiendo a la diferente naturaleza de los daños cuya infracción se pretende indemnizar, esto es, morales vs. de explotación o económicos.

Lo contrario supondría dejar de indemnizar el perjuicio moral causado en circunstancias que impiden un fácil cálculo del perjuicio económico por la infracción de los derechos de explotación, algo a todas luces difícil de asumir.

En definitiva, la importancia de la sentencia reside en que facilita solicitar la indemnización por daños morales, al desligarlos de su aparente que no real vinculación al primer criterio más difícil de cuantificar. Habrá que prestar atención a cómo se modulan por nuestra jurisprudencia dado lo peculiar que ya de por sí resultaba cuantificarlos. Y es que como en la vida real, nadie puede bañarse dos veces en el mismo río.

AGUSTÍN LLAVATA SILVA

Responsable del Dpto. de Propiedad Intelectual.

FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

LO TUYO, TUYO Y LO MÍO, MÍO.

LO  TUYO, TUYO Y LO MÍO, MÍO.

La doctrina marcaria no ha solido dedicar históricamente mucho de su tiempo a definir la Institución de la Comunidad, es decir, aquellos casos en los que un bien intangible, en este caso una marca, pertenece a varias personas físicas o jurídicas.

Especial interés cobra para este tipo de bienes, el derecho a la individualización o más correctamente el de la división de la cosa común. El artículo 400 de nuestro Código Civil, respondiendo al espíritu individualista latino, dispone que ningún copropietario está obligado a permanecer en comunidad.

 

Teóricamente, una marca, por su condición esencial de identificadora de un objeto empresarial, sería indivisible, puesto que si la división fuera posible, no se realizaría verdaderamente, ya que cada uno de los comuneros llevaría de nuevo la parte del todo, es decir, la multiplicación de ese todo, tantas veces como fueran los individuos a los que se adjudicara. No habría propiamente una división, sino una multiplicación del todo.

 Por lo tanto, en principio, la extinción de la comunidad sólo cabe mediante la adjudicación de todas las cuotas a un partícipe, a cambio de la correspondiente compensación a favor de los renunciantes o la cesión a un tercero con reparto, esta vez sí, de dinero.

Lo expuesto desde luego es aplicable para los casos en los que el signo distintivo en cuestión sólo haya sido depositado para un único producto o un único servicio.

Pero a sensu contrario, ¿no sería perfectamente posible que una marca multiclase se convirtiera en varias uniclase o incluso aún, que lo que  se divida dentro de una única clase sean los productos o servicios  inicialmente solicitados?

Sin embargo, esa división no dejaría a su vez de tener peculiaridades. Imaginemos un matrimonio mal avenido titular de la marca “X” para productos de la clase 30: “té y cacao”. Cuando una marca se solicita por varios titulares es preciso que se indique el porcentaje de cada uno de los comuneros, en principio un 50%. Sin embargo, puede que el matrimonio se haya llevado 30 años vendiendo té con la marca “X”, mientras que el producto “cacao” ha sido residual.

¿Sería concebible pues que uno de los cónyuges hiciera en la división con el 100% de la marca para cacao y el 30 % para té, mientras que el otro se lo adjudicaría el 70% para este último producto? Mercantilmente, es perfectamente posible, por la única razón de que no es ilegal, pero en modo alguno, ello sería aceptado a efectos de inscripción en el Registro.

Tampoco hubiera sido valido que uno de los productos fuera el azúcar, para “dulcificar” la división. Lo cierto y verdad es que el régimen de división de la cosa común es tan poco encajable en el perfil de la marca, que siempre que sea posible es mejor que la división se produzca en un momento previo, es decir, mediante el depósito separado de dos marcas visualmente idénticas, pero para productos diferentes, es decir, y como dice el refrán: “lo tuyo, tuyo y lo mío, mío….”.

Cristina Jiménez Díaz

Abogado

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EL CONCEPTO DE “RESTAURACION TEMÁTICA” Y SU INFLUENCIA EN LA DECORACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES

EL CONCEPTO DE “RESTAURACION TEMÁTICA” Y SU INFLUENCIA EN LA DECORACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES

La decoración u ornamentación de un establecimiento comercial puede venir fuertemente condicionada por determinadas tendencias decorativas, las cuales deben ser libremente disponibles por todos los competidores y sobre los que ningún competidor puede demandar derechos de exclusiva.

En efecto, junto a la decoración ornamental propia de la restauración tradicional, cada vez cobra mayor presencia la restauración temática o “theme restaurant”, caracterizada porque toda la ambientación decorativa gira en torno a una determinada temática referida a gustos, hobbies, modas y pasiones del consumidor.

Esta idea de negocio nació en EE.UU. (Hard Rock Café, Planet Hollywood, etc.) y se ha implantado en los países más desarrollados hasta llegar a nuestro país, surgiendo numerosas empresas de decoración especializadas en la decoración temática de establecimientos comerciales tipo Abadía; Africano; Alemán; Americano; Australiano; Barrocos; Biblioteca; Cafetería; Ferrocarril; Geografía; Irlandés; Las Vegas; Piratas; Pizzería, Surf; Taberna; Teatro; Vanguardista, tal y como demuestra el siguiente cuadro ilustrativo.

Así, los pubs irlandeses suelen tener ambientaciones decorativas propias del estilo victoriano; objetos ancient, simbología gaélica, actuaciones en directo de música folk, y no suele faltar el color verde y rojo “inglés”, así como alusiones decorativas al Trinity College, al Ulises de Joyce, al poeta y dramaturgo William Butler Yeats, etc. En definitiva, variantes de una misma temática decorativa sobre las que ningún competidor puede reivindicar derechos exclusivos y excluyentes.

Siendo éste el denominador común, lo distintivo de esta prestación comercial no será tanto la decoración temática; semejante en todos ellos, cuanto la presencia de la marca distintiva o imagen corporativa del negocio de que se trate. Siendo esto así, el titular de cada pub irlandés deberá resaltar su propia marca o la marca del franquiciante para distinguir su establecimiento de los competidores, evitando así posibles riesgos de confusión o asociación, marcas o logos como los que se reproducen a continuación, para cuya obtención ha bastado con teclear el término “Irish Pub Logo” en cualquier buscador de internet:

Otro ejemplo son los denominados “Sports Bar”, tales como el ALL STARS CAFÉ de Nueva York, el NBA CITY RESTAURANT (http://www.nba.com/nbacity/restaurant/), o el MARCA SPORT CAFÉ (http://www.marcasportscafe.com), caracterizados porque en sus establecimientos se procura mantener informados a sus clientes con toda la prensa especializada en deportes, estando usualmente dotados de un completo sistema multimedia con pantallas HD para ver emisiones en directo de todas las disciplinas deportivas o en las que se reproducen jugadas gloriosas y legendarias. Estos establecimientos temáticos incorporan en su decoración una gran variedad de artículos deportivos clásicos y modernos, además de otros que han pertenecido a deportistas de renombre y que constituyen una magnífica exposición de piezas y referentes de gran valor. Vitrinas que atesoran recuerdos; paredes tapizadas de fotos autografiadas; camisetas de jugadores fútbol y balones firmados; botas de fútbol; motos y cascos de campeones; raquetas; guantes de boxeo y sacos de arena; trofeos, etc. son tendencias decorativas conceptuales a las que los operadores del sector no necesariamente deben sustraerse y sobre los que ningún competidor puede reclamar derechos de exclusiva.

Pues bien, siendo éste el denominador común de estos establecimientos, el titular de estas franquicias deberá resaltar la marca del franquiciante para distinguir su establecimiento de los de la competencia, mostrándose a continuación algunos ejemplos, para cuya obtención ha bastado con teclear el término “Sport Bar Logo” en cualquier buscador de internet y su modo de distinción de cada uno de estos establecimientos:

Otro ejemplo son los diners americanos, los cuales evocan o se inspiran en el American way of life de los años 50, en cuya decoración suele aparecer una Jukebox -máquina de discos- original de la época; paredes colores pastel; sillones chevy de sky; camareros uniformados con ropa de época; pavimento ajedrezado; música Rythm & Blues de los Everly Brothers, Elvis Presley, etc.  En este sentido, sólo en Madrid hay más de 35 fifties, entre ellos, TOMMY MEL'S, PEGGY SUE'S, BIG J´S BURGUER, HOME BURGER, TM BURGER, YESTERDAY AMERICAN DINER, etc., algunas de cuyas decoraciones se reproducen a continuación.

Estos elementos decorativos responden a características tributarias de la temática que pretende evocar, de ahí que lo distintivo de estas prestaciones comerciales frente a sus competidoras no sea tanto la decoración temática en sí, cuanto la presencia de la marca que enseñorea y distingue estos establecimientos.

Igual sucede con la presencia de color blanco para las yogurterías, característico tanto de las marcas corporativas de este tipo de producto: SMÖOY, Ö!MYGOOD, YOGURICE, LLAOLLAO, YOOGLERS, YOYOGURT, DANONE YOGURTERÍA, LA YOGURTERÍA DI BREDA, etc., como presente en la configuración decorativa de los establecimientos dedicados a la venta de esta especialidad láctea al ser un color descriptivo del producto, por lo que ni a una ni a otra deben los competidores sustraerse necesariamente, sin que ningún competidor pueda reclamar derechos de exclusiva sobre el mismo.

Pues bien, en este contexto las leales imitaciones son un elemento implícito del sistema competitivo como proceso dinamizador de la economía presidido por un auténtico derecho constitucional a la libre imitación de las iniciativas empresariales.

Dicho de otro modo, no cabe la protección por competencia desleal para las formas estandarizadas o uniformes debiendo quedar disponibles a la libertad concurrencial, aunque ciertamente en otros supuestos, sin embargo, la imitación resultará claramente reprochable cuando ésta se produzca en un mercado carente de tendencias estéticas y un tercero se apropie de una forma particularmente exitosa.

En definitiva, reina un auténtico derecho constitucional a la libre imitación de las iniciativas empresariales, con el límite de los derechos de exclusiva y de las conductas restrictivas o represoras de la misma contenidas en la Ley, volviendo a insistir en que cualquier límite ha de ser interpretado de manera “marcadamente restrictiva” por imperativo constitucional. 

Emilio Hidalgo

Abogado Socio

FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

EE.UU. VS EE.UU.

EE.UU.  VS   EE.UU.

Ver para creer. En las últimas semanas se está librando una batalla interna en los Estados Unidos entre los poderes oficiales, el FBI, y los fácticos, las TIC, cuando ya creíamos desfasados aquellos tiempos en que Edgar Hoover era el ojo que todo lo ve en el país americano, poniendo y quitando presidentes a golpe de telefonazo “informativo”. La citada controversia no es para nada “brand-new”, como dirían por aquellas tierras, sino una nueva vuelta de tuerca a un pulso que se viene manteniendo desde hace algún tiempo.

Recordemos el caso Snowden, ex agente de la CIA que desveló ciertos documentos en que se aseguraba que el gobierno estadounidense utilizaba un programa de espionaje para vigilar las comunicaciones de millones de personas en todo el mundo. Posteriormente, en este blog se abordó un tema que aún está sin resolver completamente, esto es, si el nuevo acuerdo Privacy Shield (US - EU) garantizará la privacidad de las comunicaciones de los internautas de los ciudadanos europeos. Ahora nos encontramos ante un asunto no menos relevante y que, curiosamente, cierra el ciclo de la territorialidad. Luego explicaremos el porqué.

Pues bien, sin ánimo de ser exhaustivos, los hechos son los siguientes: el pasado 2 de diciembre tuvo lugar una deleznable masacre en San Bernardino (California, EE.UU.), perpetrada por una pareja de musulmanes y que causó 14 muertos y 22 heridos. No está claro si sería encuadrable en uno de los muchos tiroteos que continuamente tienen lugar en el país americano o, por el contrario, se trata efectivamente de un atentado terrorista islámico. Pero lo llamativo del asunto que nos ocupa es que los hechos relatados no son los que protagonizan las portadas, sino que en su lugar lo hace la citada batalla entre las TICs estadounidenses y los poderes públicos.

Nos explicaremos algo mejor. Dado que no se podía obtener información de los hechos mediante la declaración directa de los principales autores, todos los focos de la investigación se habían dirigido hacia el Iphone 5C de uno de ellos. El Tribunal estadounidense competente considera fundamental la información contenida en el aparato o, dicho de otra manera, no se puede desechar ninguna fuente que pudiera ayudar en el esclarecimiento del caso. He aquí el problema, pues teniendo en cuenta que el teléfono estaba bloqueado y si se introdujeran más de 10 veces códigos erróneos se provocaría el borrado de la información interna, consideraron necesario encontrar alguna manera alternativa de acceder a dicha información.

Hasta ahí, parece no haber demasiada complicación, ya que, como ocurre en las numerosas películas de Hollywood que continua y cándidamente devoramos, podríamos pensar que el FBI cuenta con especialistas informáticos suficientemente cualificados para actuar bajo requerimiento judicial. Eso bien podría ser, aunque en nuestro caso se dan dos circunstancias a tener en cuenta que matizan tan sencilla resolución: por una parte, cada día se intenta proteger con mayor ahínco la privacidad de los ciudadanos (al menos, aparentemente); y, por alguna razón, no podían hacerlo con total seguridad técnica de manera interna.

Considerando lo anterior, el FBI pidió ayuda directamente a Apple para acceder a la información contenida en el teléfono móvil de un autor del tiroteo fabricado por esta empresa. Para ello, tendría que modificar la versión instalada de IOS desde 2014 para posibilitar que el sistema no se bloqueara tras 10 infructuosos intentos de adivinar el PIN. Pero la sorpresa fue la tajante negativa de Tim Cook, CEO de Apple, aduciendo que “el FBI nos está pidiendo que hackeemos a nuestros propios usuarios y enterremos décadas de avances en ciberseguridad”.

El FBI aseguraba que se trataba de un caso aislado y único, pero los de la manzana no lo veían tan claro. Tanto para ellos, como para otros grandes como Facebook, Microsoft y Google, la transigencia no era una opción. Este último aseveró que “forzar a las compañías a piratear podría comprometer la privacidad de los usuarios". Por su parte, muchos ciudadanos se manifestaron en contra de las intenciones del FBI bajo la consigna “Don´t break our phones”.

Según Cook, se les estaba forzando a crear una puerta trasera en el cifrado de los sistemas para poder acceder según qué casos. Para compañías cuyo principal activo publicitario es la seguridad en la protección de los datos privados de los usuarios, esto implicaría un varapalo de una contundencia muy significativa, ya que no sólo estaba en juego la seguridad de sus clientes, sino también su imagen corporativa como fabricante de productos seguros. Para el CEO de Apple, la encriptación sirve para garantizar la privacidad de los usuarios, mientras que las autoridades estadounidenses acentúan su uso como herramienta de terroristas. Es por ello que Cook se resistió (llegó a negar que fuera técnicamente posible saltarse el cifrado) y recurrió la orden judicial.

Por otra parte, no son escasas las empresas de ciberseguridad que tachan la petición del FBI de absurda e ineficaz. En primer lugar, implicaba entregar al gobierno estadounidense una llave maestra para ser usada en cualquier dispositivo cuando sea “necesario”; además, facilitaría la labor de los cibercriminales; y, por último y más importante, si los criminales (terroristas o no) son cautelosos, se fabricarán su propia clave de cifrado y entonces la 'llave maestra' no serviría para nada. Con ello, nos encontraríamos con un curioso resultado: sólo las autoridades estadounidenses serían quienes podrían descifrar los dispositivos de los ciudadanos.

Entretanto y en vista de tal obcecación por parte de la compañía de la manzana, las autoridades de seguridad nacional estadounidenses ampliaron su red de posibles cooperadores en las pesquisas judiciales. Así las cosas, contactaron con una “tercera persona” que aseguraba poder hacer lo que Apple no estaba dispuesto. Algunos hablan de una empresa israelí, lo cual podría tener otra lectura adicional, implicando una evidencia más de la alineación EE.UU. – Israel en la lucha contra el terrorismo islámico.

Finalmente, el último lunes de marzo se hizo público el acceso por parte del FBI a la información interna del teléfono objeto de toda la controversia, con lo cual ya no necesitaban a Apple para nada. Esto puede ser visto desde una doble perspectiva: por una parte, cualquier ciudadano con un mínimo de sensibilidad se congratula de que las investigaciones en la lucha contra el terrorismo lleguen hasta el último rincón, facilitando así su neutralización en la medida de lo técnicamente posible; pero, en otra lectura, es un capítulo más del cada días más candente debate Privacidad de los Ciudadanos VS Seguridad Nacional en EE.UU.

Asimismo, esta revelación ha traído consigo dos reacciones muy concluyentes: Apple ha asegurado que desvelará el medio técnico usado para, bajo luz y taquígrafos y en una estratégica muestra de poder, desarrollar un nuevo sistema de seguridad para sus afamados productos, en un intento completamente inasequible al desaliento por la recuperación de su estatus como compañía “TIC segura”. Pocas dudas albergamos acerca de la actividad en estos instantes de los centros de desarrollo informático de la manzana, que debe ser frenética. A su vez, el FBI ha declarado públicamente su disposición para cooperar en el desbloqueo de terminales en cualquier asunto policial o judicial que pueda tener lugar, lo cual parece que se va a materializar con la Policía de Conway.

Como comentamos anteriormente, en un principio la problemática se suscitó a nivel global; poco después, entre los ciudadanos europeos y el gobierno estadounidense; y, finalmente, se estrecha el cerco, ahora son los propios poderes de EE.UU. los que pugnan entre sí. En consecuencia, o mucho cambian las cosas o seguiremos presenciando una guerra fría a fuego lento sobre el equilibrio entre la privacidad y la aplicación de la ley en la era de las aplicaciones. En medio, como siempre, los usuarios y el activo más preciado tanto por gobiernos como por departamentos de Business Intelligence y Big Data de las compañías, nuestros hábitos de consumo. En fin, si queremos disfrutar de todas las facilidades tecnológicas que nos presentan puede que también debamos asumir cierto aprovechamiento empresarial de nuestros hábitos e intereses cotidianos. Como ya decíamos en otro post, no se le pueden poner puertas al campo.

Cecilio Criado Ruz

Abogado

FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS