viernes, 26 de febrero de 2016

¿POR QÚE DEBEMOS VALORAR NUESTRA MARCA?

¿POR QÚE DEBEMOS VALORAR NUESTRA MARCA?

Parece que cada vez más nuestros empresarios son conscientes de que es muy relevante cuantificar económicamente el valor de sus activos intangibles.

No nos engañemos: cuando hablamos de Coca-Cola nadie piensa en sus 300.000 empleados, en la fórmula del producto o en las fábricas de Atlanta, sino en Papa Noel con una coca-cola en la mano, es decir, en una imagen y, eso no es sino una marca.

Valorar correctamente una marca no es nada sencillo: a las lógicas consecuencias de una valoración de algo intangible como una marca -lo que le hace estar preñada de una evidente subjetividad-, se une el hecho de que la figura jurídica objeto de estudio presenta una serie de cualidades y circunstancias tales, que precisan de la intervención de varios profesionales para darle un verdadero sentido. Esa intervención es absolutamente complementaria y enriquecedora en beneficio del mejor conocimiento del empresario en referencia al valor de su activo.

A la aportación incuestionable de un economista, cuyo informe debe ser la base del examen analítico, tomando en consideración las ventajas que la matemática financiera pone a su disposición, debe unirse esencialmente la aportación de los conocimientos de un jurista especializado en propiedad industrial, en la rama marcaria. Hechos tales como la posible pérdida de una marca, mientras que la misma no cristalice por el paso de los cinco años que fija la ley, o  sin incursión en causas de caducidad, lo que no contemplaría un economista, pueden hacer que su valor quede absolutamente sin sentido.

La figura del Nomenclátor y sus peculiaridades también tienen mucho que decir al respecto. Una marca solicitada para el enunciado general de productos de una clase, aun cuando en el mercado se utilice para uno sólo uno de ellos, no puede valer lo mismo que otra solicitada exclusivamente para dicho producto, puesto que en el primer caso tendría una potencialidad comercial de la que carecerá en el segundo.

Otro error común en el que suele incurrir quien no es un experto jurista en la materia es el de confundir marca con producto, sin tener en consideración, que una misma marca puede ser objeto de diferentes expedientes administrativos, en base al principio de territorialidad. Depositar una misma marca en 180 países diferentes no es sino proteger 180 signos distintivos distintos, cada uno de ellos evaluable por separado y sólo en parte, dependientemente.

La conclusión es clara: no es factible una evaluación económica marcaria de garantías sin la cooperación mutua  de un economista y un abogado especialista en propiedad industrial. Si además, disponemos de un Agente de la Propiedad Industrial, cuyo título es producto de un estudio de la materia marcaria, de años, hemos de concluir que si la analítica se realiza con rigor, el trabajo final estará destinado el éxito.


Y es que, ¿qué empresario que haya visto como, poco a poco, ha crecido su empresa se resistirá a que le informen, con absoluta veracidad, de lo que vale lo que está creando con su esfuerzo?. Sólo por resolver esa curiosidad ya merecerá la pena el esfuerzo.









Cristina Jiménez Díaz
Abogado
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

lunes, 22 de febrero de 2016

LAS VARIEDADES VEGETALES: PARECE QUE TENEMOS ALIMENTOS PARA RATO…

LAS VARIEDADES VEGETALES: PARECE QUE TENEMOS ALIMENTOS PARA RATO…


Desde este atril, quiero hacer una firme defensa de lo que parece la hermana pequeña de las figuras de la propiedad industrial, cual es la protección de las variedades vegetales. Y digo hermana pequeña porque parece, en principio, la menos usada, pero ¿sabían que el 25% de toda nuestra inversión en I + D se destina al avance en nuevos escalones inventivos relacionados con la obtención de nuevas variedades vegetales?, porcentaje por encima, incluso, de otros sectores que pudieran parecer más “tecnológicos” como el farmacéutico.

Efectivamente, las predicciones maltusianas que concluían en la imposibilidad del crecimiento numérico de la especie humana, ante la limitación espacial de las zonas de siembra en nuestro planeta, ha quedado absolutamente superada en la medida en que los últimos 50 años, el ser humano se las ha ingeniado para avanzar enormemente en la obtención de nuevos productos vegetales que provienen de material de protección o reproducción, capaces de superar cambios climáticos o problemas como la desestacionalidad, pudiendo el consumidor final disponer en supermercados de productos alimenticios que nos vienen de la tierra, en prácticamente todas las épocas del año.
  
Pero ello no es barato. Está más que demostrado que para obtener una nueva variedad vegetal de garantías de reinversión y de una nueva comercialización que supla los costes en investigación y desarrollo, se necesita entre un millón y dos millones y medio de euros, y un estudio medio aproximado de desarrollo del producto de unos 10 años. Y esas cifras numéricas y temporales se van incrementando, año tras año, a pesar de los avances genéticos de nuestros científicos y resto de profesionales en el sector agroalimentario.

Para todo ello se antoja absolutamente fundamental, como decimos, que esa investigación se vea correspondida por un sólido sistema de protección de derechos de exclusiva en favor del obtener de las nuevas variedades vegetales que  redunde en una recuperación de la inversión. Los estudios nos demuestran, sin tener    que irnos muy lejos, que dentro de la Unión Europea sólo 7 países cuentan con una normativa un poder coercitivo suficiente, garante de los derechos objeto del presente artículo.

Pero detengámonos en el que parece el problema más relevante a la hora de defender los mismos: es la llamada “propiedad horizontal” de los nuevos derechos sobre investigación varietal. Y es que cuanto más investigaciones, más difícil resulta dar con una nueva variedad vegetal, hasta el punto de que en ocasiones son los examinadores de la Oficina Española de Variedades Vegetales los que acuden a los obtentores preguntando en qué consiste  el avance varietal, es decir, que lo hace diferente respecto de ya existente en el mercado. Cada vez, la distancia es menor entre aquéllos y los nuevos productos, y eso nos hace concluir en que en muchas ocasiones no merece la pena la inversión en estudio e investigación cuando con una mínima modificación en una variedad ya protegida, se “protege” a su vez una nueva variedad que prácticamente inutiliza el derecho de exclusividad de la anterior.

Hace 10.000 años que el hombre se convirtió en agricultor, pero sólo desde 1980 hemos conseguido duplicar la producción mundial de cereales, gracias a la mejora genética. Tomando en consideración que seremos 20 mil millones de seres humanos en el mundo en 2050, parece por lo expuesto, que estamos en condiciones de autoabastecernos.

El problema para acabar con el hambre no es pues éste, gracias a la  ciencia por supuesto, sino y como desde hace siglos, la mala distribución de riqueza en el mundo. Pero éste no es ya un problema jurídico o técnico, sino que tiene que ver más bien con la ética y la solidaridad, o me equivoco?






Rafael Jiménez Díaz
Abogado y Agente de la Propiedad Industrial
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

martes, 16 de febrero de 2016

¿SON PRIVADAS NUESTRAS COMUNICACIONES EN INTERNET?

¿SON PRIVADAS NUESTRAS COMUNICACIONES EN INTERNET?


Con motivo del Día Europeo de la Protección de Datos celebrado el pasado jueves 28 de enero, han circulado por la red numerosas noticias que no hacen sino poner de relieve la improrrogable necesidad de preocuparnos acerca del destino y tratamiento de la información personal que día a día vamos depositando en multitud de lugares y mediante los más variopintos canales.

Para comprender tan candente cuestión, retrocedamos un poco en el tiempo, concretamente hasta el 6 de octubre del pasado año. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-362/14, anulaba la Decisión de la Comisión 2000/520 sobre la adecuación de la Directiva 95/46, de los principios de Puerto Seguro. Y ahora les surgirán, como mínimo, cuatro preguntas: cuál era tal Decisión; qué disponía la citada Directiva; qué es eso del Puerto Seguro; y, por último, qué relevancia tiene dicha Sentencia.

Pero empecemos por explicar lo que se discutió en aquel pleito. Un ciudadano austríaco, el Sr. Schrems, usuario de la red social Facebook, reclamó ante el Data Protection Commissioner de Irlanda  que prohibiese a Facebook Ireland Ltd.(central europea de la compañía) transferir sus datos personales a la central mundial Facebook Inc., en EE.UU. Su alegación se basaba en la falta de garantía de protección de los datos personales contra las actividades de vigilancia de las autoridades estadounidenses, en referencia directa al caso Snowden y al espionaje masivo que sobre múltiples datos personales lleva a cabo la National Security Agency (NSA).

Volviendo al anterior trabalenguas y por seguir un orden lógico, empezaremos concretando que la Directiva dispone que, tanto las autoridades nacionales como la Comisión Europea, deben prohibir la transmisión de datos personales a un tercer país que no asegure un nivel adecuado de protección de los mismos. Con esa base se dictó la antedicha Decisión de la Comisión europea, que establecía cuál era el nivel adecuado de protección para las transferencias internacionales de datos a EE.UU. Así, se había llegado al Acuerdo de Puerto Seguro, con la finalidad de que las empresas norteamericanas que aplicasen sus siete principios básicos evitaran las suspicacias de las autoridades europeas de protección de datos, ya que tendrían una presunción de adecuación a la normativa europea. Ahí radica la cuestión, en que se autocertificaban mediante la adhesión voluntaria al mencionado Acuerdo, razón por la cual, de facto, parece que no estaban obligadas al cumplimiento efectivo de los citados principios.

En cuanto a la Sentencia comentada, su relevancia resulta por la invalidación del Acuerdo de Puerto Seguro, principalmente por dos motivos: porque entiende que prevalece incondicionalmente y sin limitación alguna “la seguridad nacional y el interés público” sobre los derechos a la intimidad, sin otorgar a los ciudadanos europeos ninguna vía para obtener la tutela efectiva de esos derechos; y, en segundo lugar, debido a que no otorga a los Estados Miembros de la UE un margen suficiente para suspender las transferencias en caso de que éstos apreciasen una vulneración de los derechos de los ciudadanos europeos. Y es que de nada sirve proteger los datos en Europa si pueden transferirse sin control a otros países sin garantías donde podrían ser reutilizados ignorando la protección que aquí se otorga. Dicho esto, es necesario recalcar que la Sentencia no cuestiona la forma en que las empresas multinacionales transfieren sus datos a EE.UU., sino la base legal en la que se amparaban.

Pues bien, en este estado de la cuestión se preguntarán cuáles pueden ser las soluciones más viables para resolver tamaña controversia internacional. Tras arduas negociaciones entre la Comisión europea y las autoridades  estadounidenses, al inicio del presente mes llegaron a un principio de acuerdo, sustituir el desfasado Safe Harbor por un nuevo y reluciente Privacy Shield (escudo de privacidad). Entonces, ¿está solucionada la situación? Para nada, pues sólo se trata de un acuerdo político que no adquirirá realmente el carácter vinculante hasta que se conozca al detalle su contenido, lo cual, según dicen, ocurrirá  antes de ponernos el bañador para ir a la playa.

En síntesis, el nuevo acuerdo establece varias pautas a modo de piedras angulares en torno a las que versará el marco definitivo. Se incrementan la obligaciones para las empresas estadounidenses que trabajan con datos personales de los ciudadanos europeos en cuanto a las formas de tratamiento y las garantías de derechos individuales, teniendo que publicar sus compromisos de cumplimiento de directrices de la UE para hacerlos ejecutables por la Comisión Federal de Comercio; las autoridades de seguridad nacional estadounidenses renuncian a la vigilancia masiva, encontrando limitaciones y salvaguardas en el acceso a la información,con excepciones sólo para casos estrictamente necesarios y de forma proporcionada; el Departamento de Comercio de EE.UU. y la Comisión europea revisarán anualmente el cumplimiento fiel del citado Acuerdo; se crea un nuevo mecanismo de protección mediante recurso cuya tramitación será gratuita y con el compromiso por las empresas de responder a las reclamaciones en un plazo máximo determinado; igualmente, las autoridades europeas de protección de datos podrán remitir reclamaciones a las estadounidenses; finalmente y como elemento más curioso, se introduce la figura del Defensor del Pueblo de los ciudadanos europeos en materia de protección de datos de cara a las autoridades de seguridad nacional estadounidenses, el Ombudsman, que hará las veces de defensor-mediador para facilitar la resolución de conflictos.

Así, tal cual se han planteado las líneas del nuevo Acuerdo, si bien se apunta en la buena dirección, realmente no se aclara demasiado. ¿Cuáles son esas excepciones a la vigilancia masiva? ¿Cómo deberíamos entender los conceptos jurídicos indeterminados "necesario" y "proporcionado"? Sólo hay que detenerse un momento y plantearse si las autoridades de seguridad nacional estadounidenses serán capaces de autocensurarse en una época de ciberterrorismo galopante en la que incluso ciertos grupos al margen de la ley, como Anonymous, se han llegado a convertir en una fuerza útil en la lucha contra la barbarie. De igual forma, llama la atención la creación del Ombudsman y hasta qué punto podría influir en el sistema para garantizar la privacidad de los datos personales. En cualquier caso, confío en que todo esto se matizará pronto.

Por otra parte, esperemos que el nuevo Reglamento europeo de Protección de Datos encauce este rompecabezas por la senda apropiada, arrojando luz y no sombras a la problemática que nos ocupa y preocupa.

Entre tanto, para evitar multas desorbitadas a las empresas (en España pueden ascender a 600.000€), las autoridades de protección de datos consideran que las Cláusulas Tipo y las Normas Corporativas Vinculantes (BCRs) pueden ayudar a solventar la disyuntiva, ya que ni la Sentencia ni el nuevo Privacy Shield impiden expresamente que las empresas sigan transfiriendo datos de sus usuarios a EE.UU. Por este motivo, se hace necesario el uso de los restantes mecanismos existentes, tales como peticiones de autorización expresa a la Agencia Española de Protección de Datos, lo cual, en el supuesto de sanción, constituiría una considerable atenuante. Igualmente y como es lógico, se puede optar por la solicitud directa de consentimiento a los usuarios, algo que por otra parte y si se tiene en cuenta la inmensa cantidad de datos sometidos a tratamiento, resultaría harto complejo. No olvidemos que hasta finales de enero, las autoridades de protección de datos se comprometieron a no imponer sanciones, no así a partir de entonces.

Llegados a este punto, quisiera aportar otras perspectivas desde las que analizar la controvertida nebulosa existente en torno a la efectividad de los medios de protección  de datos personales y las motivaciones subyacentes en la problemática  planteada.

En cuanto a lo primero, no son escasos los expertos que aseguran que la huella digital que dejamos en Internet es imborrable. Al mismo tiempo, van apareciendo nuevas ideas, presentadas como soluciones reales, tales como la denominada Privacy by design, es decir, la implementación de la privacidad y encriptación en el diseño de los sistemas TIC y los negocios en lugar de adicionarlos a posteriori. Actualmente, ya existen diversos gadgets que mejoran sensiblemente la encriptación en la nube.

Por su parte, en cuanto a las motivaciones, surge la duda de si las autoridades europeas tienen como único objetivo la protección de la privacidad o, por decirlo claramente, pretenden principal o tangencialmente frenar la expansión y el creciente poder que están adquiriendo las grandes multinacionales TIC americanas, tales como Google, Facebook, Microsoft, etc. Aunque tampoco sería descartable que lo segundo sea paso necesario para asegurar lo primero. Y es que el pasado diciembre, la UE aprobó la Directiva relativa al registro de los nombres de pasajeros (PNR) por la que las compañías aéreas deberán facilitar datos personales de sus clientes a los Estados Miembros de la UE. Por supuesto, aseguran que se respetarán plenamente los derechos y libertades de los ciudadanos. En fin, doctores tiene la Iglesia.

Igualmente, al igual que ocurre con los paraísos fiscales, desconozco hasta qué punto se podrían impedir los paraísos digitales, con una hipotética estructura análoga al “doble irlandés” con países extracomunitarios en cuestiones de tráfico de datos, pero en este caso para facilitar la llegada de los mismos a EE.UU.

En resumidas cuentas y para concluir, parece que al menos de cara a la galería, la todopoderosa “Inteligencia” americana va a encontrar mayores dificultades para husmear en nuestras fotos de facebook. Por otra parte, me surge la duda de si realmente así, interceptando determinadas comunicaciones, podrían neutralizar determinadas amenazas globales, v. g. el terrorismo islámico. Lo desconozco, aunque parece razonable que  las autoridades deban estar presentes en la Red para luchar contra la ciberdelincuencia y el ciberterrorismo. La cuestión radica en determinar la línea divisoria entre protección civil y respeto de la privacidad, con objeto de  evitar que ciertos países dispongan de cierta información que, en el ámbito  comercial, puede implicar un agravio comparativo con respecto a los demás. En cualquier caso, mientras tanto, salude a la cámara, le están vigilando. 








Cecilio Criado Ruz
Abogado
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

viernes, 12 de febrero de 2016

LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS: MECANISMO DE PROTECCIÓN Y/O AMENAZA PARA LAS EMPRESAS?

LEY DE PROTECCIÓN DE DATOS: MECANISMO DE PROTECCIÓN Y/O AMENAZA PARA LAS EMPRESAS?


A finales del año 2015 ha llegado al conocimiento público el desenlace del procedimiento sancionatorio motivado por la “giga encuesta” independentista organizada por la Asamblea Nacional Catalana y la Asociación Ómnium Cultural, que a través de sus voluntarios se desplazaron a los domicilios de miles de ciudadanos, antes de la realización de la consulta del día 9 de Noviembre de 2014, con el objetivo de identificar su intención de voto.

Hasta este momento, pocos de los que hemos sido “bombardeados” con las noticias relacionadas con la consulta soberanista, se cuestionarían acerca de la conformidad de la encuesta que le antecedió con las exigencias de la Ley de Protección de Datos, sobre todo atendiendo al carácter eminentemente político de las entidades implicadas, muy distinto de los destinatarios habituales de las intervenciones sancionatorias de la Agencia Española de Protección de Datos, las empresas privadas.

La multa concretamente aplicada a estas organizaciones ha sumado 440.000 € por conductas relacionadas con la recogida y el tratamiento de los datos de carácter personal, lo que nos deja a todos en alerta -aparte de la elevadísima cuantía en cuestión-, de que nadie está impune ante esta normativa.

En el presente, puede considerarse que la existencia de la Ley de Protección de Datos es de conocimiento general, pero la realidad refleja que la mayoría de las personas físicas y empresas no son verdaderamente conocedoras de las obligaciones que esta Ley exige y de las enormes cuantías que contempla.

En términos sencillos y generales, las exigencias de la Ley que se aplican a la generalidad de las empresas implican dos fases de ejecución distintas: una fase inicial de implantación y una fase posterior de auditoría, que ha de repetirse cada dos años.

La auditoría bienal será obligatoria siempre que la empresa maneje datos de carácter personal de nivel medio o alto, clasificación que se basta con la mera recepción de currículos.

En la fase de implantación se desarrolla una investigación para detección de necesidades, posterior inscripción de ficheros, redacción y aplicación del documento de seguridad, que ha de revisarse cada dos años, en el caso de que no se produzcan cambios en la actividad de la empresa durante ese período de tiempo, que produzcan modificaciones en los datos de carácter personal a los que accede y en la forma como los trata, en cuyo caso deberá anticiparse la adaptación del documento de seguridad y la implantación de las medidas de seguridad que en él se prevean.

Es necesario tener en cuenta que, siendo la Agencia Española de Protección de Datos un organismo que se autofinancia, habrá por su parte un especial interés en la exigencia y celeridad de los procedimientos sancionatorios. A parte de este factor, no puede ignorarse que la AEPD podrá también actuar a instancia de cualquier interesado que sea confrontado con el acceso y uso ilegitimo de sus datos, decidiendo comunicarlo a la Agencia.

Igualar la cifra de la multa aplicada a la ANC y a Ómnium no exige una conducta especialmente negligente, ya que una infracción leve puede comportar una sanción de hasta 40.000 €, una infracción grave una sanción de hasta 300.000 € y, una infracción muy grave, una sanción de hasta 600.000 €.

Ante el panorama incuestionablemente disuasorio, la inversión en la regularización de las cuestiones relacionadas con esta materia se convierte en las “Rebajas de la Protección de Datos”, es decir, que las empresas deben acudir a la adaptación sin pensárselo un día más, debiendo evitarse, más que nada por cuestiones puramente económicas, jugar con factores ajenos, muy arriesgados y terminar por “comprar en temporada”, cuando la sanción ya esté encima.

La pregunta es: ¿cuántas asesorías jurídicas de empresas en nuestro país pueden soportar una o varias sanciones de 600000 € sin que se corten cabezas?”. Esto va a parecer la Plaza de la República de París en la Revolución francesa.








Madalena Felício

FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

martes, 9 de febrero de 2016

ALEMANIA PROHIBE EL FOODPORN EN RESTAURANTES CON ESTRELLA MICHELIN.

ALEMANIA PROHIBE EL FOODPORN EN RESTAURANTES CON ESTRELLA MICHELIN.


El arte de fotografiar comida irresistible para luego difundirla en las redes sociales se ha convertido en tendencia mundial, de ello no cabe duda. Lo practican tanto celebrities de la talla de Heidi Klum, Gwyneth Platrow o Jessica Alba como millones de personas perfectamente anónimas que comparten a diario todo tipo de platos, con mayor o menor fortuna, bajo el hashtag#foodporn”.

La razón del éxito es simple.“Subir” fotos de platos de comida que consigan despertar un ávido apetito en los cibernautas, haciéndoseles, literalmente, la boca agua, se traduce en una forma sencilla y expedita de recolectar numerosos likes, followers y comentarios en las principales redes sociales, especialmente Facebook, Tumblr e Instagram.

Esta necesidad de exhibición, que parece imperar e inundar las redes sociales, ha encontrado un poderoso obstáculo en el país germano, donde hace unos meses la revista “Die Welt” se hizo eco de una novedosa Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht). La mencionada Resolución judicial proclama que la captura fotográfica de una creación culinaria y su posterior difusión en las redes sociales, podría convertirse en una infracción contra la propiedad intelectual del chef creador. El Tribunal optaba así, por una ampliación de la protección de los derechos de autor a las “creaciones culinarias minuciosamente dispuestas” que son elaboradas en restaurantes de alto standing, es decir, aquellos que son premiados con una o varias estrellas Michelin.

A efectos prácticos conllevaría, necesariamente, recabar la autorización o consentimiento del autor antes de poder reproducir fotográficamente la obra y divulgarla, acto seguido, como se ha venido realizando hasta ahora consuetudinariamente por los usuarios de las redes sociales. Consentimiento, que se recomienda plasmar por escrito ad probationem, no vaya a ser que el chef alemán quiera jugarnos una mala pasada a posteriori.

La primicia o novedad radica, precisamente, en que no existe rastro alguno de protección o regulación de las creaciones culinarias originales ni en nuestro acervo comunitario, Directiva 2001/29/CE, ni en el resto de los ordenamientos domésticos de los veintiocho países de la Unión. El futuro se encargará de revelar, por tanto, si el Bundesverfassungsgericht consigue, a través de su Resolución, sembrar un precedente que sea acogido con júbilo por el resto de ordenamientos jurídicos de los socios comunitarios o, por el contrario, quede en una mera peculiaridad del derecho teutón.

De manera sucinta, se pueden extraer varias conclusiones inmediatas.

En primer lugar, sólo aquellas creaciones que ostenten un alto nivel de diseño recaerían bajo el amparo de la protección legal de la propiedad intelectual en el país germano, equiparándose, las mismas, a obras de arte. Tan solo aquellos restaurantes distinguidos con el reconocimiento de estrella Michelin alcanzarían tales cotas de creatividad culinaria, premisa, que desde mi punto de vista no resulta descabellada, dado que muchos de ellos disponen de verdaderos departamentos de I+D casi a la altura de los mejores centros de investigación, con maquinaria y personal altamente especializado.

En segundo lugar, si se diese un caso similar en el resto de países de la Unión, serán sus tribunales competentes los que habrán de dirimir si cabe incorporar las obras culinarias originales de los chefs como creaciones artísticas sujetas a la normativa de propiedad intelectual, así como los requisitos y criterios pertinentes para ello.

En cuanto a nuestro derecho patrio, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, al regular el ámbito objetivo de la Ley en el precepto décimo, enumera una serie de creaciones originales a título ejemplificativo. En consecuencia, y así ha sido reiterado por la mejor doctrina y jurisprudencia, tal relación no constituye un numerus clausus por lo que, en principio, podría darse acomodo o encaje legal a tales creaciones culinarias originales si los tribunales ibéricos así lo entendieran oportuno, como sucedió, en su día, con los formatos televisivos, que tampoco se recogían explícitamente en dicho precepto.

En la actualidad, en cuanto a gastronomía se refiere, nuestro país es toda una potencia mundial de la restauración creativa y de calidad, ocupando el quinto puesto en el ranking mundial de establecimientos condecorados con estrellas Michelin con un total de 169 restaurantes, 8 de los cuales, han sido galardonados con el máximo reconocimiento posible de tres estrellas. Con tales apabullantes datos, no es de extrañar la repercusión que la noticia ha tenido en nuestro país.

Para concluir, un par de avisos a navegantes. Si usted es un apasionado del turismo gastronómico y viaja próximamente a Alemania, tenga muy presente la citada Sentencia y absténgase de practicar foodporn para incrementar los tan ansiados likes y followers a sus redes sociales. Por otro lado, aunque se encuentre en España, y la Sentencia no despliegue efectos jurídicos en nuestro país, le recomendamos que solicite permiso al chef antes de fotografiar sus platos, más vale prevenir que curar.

Non revocare potes qui periere dies.









Alessandro Pelliccioni Gómez
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

viernes, 5 de febrero de 2016

SE HABLA ESPAÑOL…

SE HABLA ESPAÑOL…


En el año 2012, después de continuas negociaciones y puestas en común desde 1975, por fin ve la luz el Reglamento 1275/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, a través del cual se constituye y regula la Patente Europea con Efecto Unitario.

Conocido fue el rechazo inmediato por parte de Italia y España a la firma de la adhesión al citado acuerdo, de cooperación reforzada, entre los estados miembros de la Unión en esta materia.

Ambos países plantearon sendos recursos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, fundamentalmente motivados en el Régimen Lingüístico que ha de seguir el procedimiento concesión unitaria. Ello,debido a que las lenguas oficiales elegidas son las ya acostumbradas inglesa, alemana y francesaen las que ya se tramita la Patente Europea y no todas las oficiales para los procedimientos de concesión de las Marcas y Dibujos Comunitarios, como sería lo lógico.

Ambos recursos fueron desestimados, y la tramitación del Reglamento sigue su curso si bien, a día de hoy Italia ya ha manifestado su intención de aceptar finalmente y adherirse al Reglamento de Patente Europea con Efectos Unitarios, mientras que España se quedará fuera de este esperado mecanismo de protección.

En la actualidad, las consecuencias económicas para aquellas empresas españolas que pretendan validar su Patente Europea en todos los países de la Unión incluidos España tampoco serán de trascendencia ya que, en principio, para todos aquéllos países que hayan firmado el Acuerdo de Patente Unitaria, se podrá elegir esta modalidad de protección y, para validar en España, dichas empresas contarán a buen seguro con la traducción de la invención al castellano debiendo abonar las sucesivas anualidades nacionales.

Aunque España no se encuentra entre los Estados en los que se validan más patentes europeas, lo cierto es que cualquier empresa del “espacio comunitario” einternacional que pretenda su protección en todo este ámbito deberá optar por una Patente con Efecto Unitario y en España habrá de presentar, además, una traducción al castellano y abonar las correspondientes anualidades, al suponer su validación en nuestro país una patente nacional.

De lo que no cabe duda es que la polémica por el idioma ha estado y está siempre servida en todos aquellos mecanismos de protección de derechos de propiedad industrial dentro de la Unión, entorno que parece olvidar,de nuevo, un hecho tan significativo como que la población hispanohablante supone el 6, 7 % mundial frente al 1% que habla francés o alemán, es decir, 500 millones de personas vuelven a ser minoría en el ámbito europeo.

Pero España aún no ha “tirado la toalla” y sigue luchando para la final… 








Rosa Selva Morán
Abogada
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS



martes, 2 de febrero de 2016


LA LIBERACIÓN DE “VERSOS PRESOS”
VICTORIA DE LA PANTALLA FRENTE AL LIBRO


En sentencia de apelación (Oct., 2015), confirmando la sentencia de primera instancia (Nov., 2013) la justicia americana resolvió en favor de la compañía Google, en su proyecto Google Books, por el que la compañía Google, en un acuerdo con importantes bibliotecas del mundo, había escaneado millones de libros. Las demandas por infracción masiva de los derechos de propiedad intelectual (del copyright) fueron interpuestas por la sociedad de autores (AuthorsGuild) - primera y segunda instancia) y la Association of American Publishers (APP) – primera instancia únicamente-. Es de destacar que entre la primera y la segunda instancia hubo un acuerdo de conciliación de Google con la APP, por el que se indemniza a ésta y se autoriza la explotación comercial de los libros definidos en el acuerdo, el cual fue objeto de rechazo por la segunda instancia.

El fallo, por su resultado confirmatorio, supone un importante paso en asentar jurisprudencia y es especialmente importante por hacerlo en un caso donde entramos de lleno en el cambiante  mundo digital el cual, debido a su avance, suscita cuestiones que plantean un desafío a las normas de los derechos de propiedad intelectual, su aplicación, e incluso cuestiones de derecho de la competencia.

En una visión muy general, ambas sentencias se basan, en el otorgamiento de la razón al demandado, Google, en la aplicación de la doctrina del Fair Use y en el concepto del Transformative use en la interpretación de los usos justos.

A grandes rasgos, la sentencia acude a la doctrina del Fair use (uso justo), y en concreto al `derecho de cita´ por el cual puede existir un uso de los derechos de propiedad intelectual. Dicha doctrina parte del carácter no absoluto del derecho de autor (que existe para incentivar financieramente la creación y la difusión del conocimiento y la creación), sino que éste queda limitado en determinadas circunstancias (además de temporalmente) por la existencia de un bien superior que es el interés público del acceso al conocimiento como motor del progreso.

Es de destacar aquí que en el mundo existen dos modelos jurídicos a la hora de esta interpretación: por un lado, los que siguen el modelo americano, donde  a partir de  unas normas bastante generales, las decisiones se basan en la interpretación y valoración del caso concreto; y por otro, el modelo imperante en otros países (ej. Unión Europea), que establece una enumeración taxativa de las excepciones donde se autoriza el uso de obras sin autorización del autor.

Volviendo a la sentencia, el Fair use debe ser considerado tras el análisis de cuatrofactores: el propósito y carácter del uso (con o sin ánimo de lucro); la naturaleza de la obra protegida (entrada de la interpretación del Transformative use);  la proporción utilizada en relación con el total de la obra; y el efecto de su uso en el mercado o en el valor de la obra.

En atención al caso concreto del proyecto Google Books , siendo el objetivo (transformador) la indexación (para investigación, data and textmining,…)  de obras en los motores de búsqueda, añadiendo la posibilidad de análisis de palabras o términos contextualizados en extractos (snippets), siendo limitada la visualización (para obras no de dominio público) de dichos extractos en número y extensión, y proporcionándose los enlaces para ampliar informaciones de los citados libros así como su disponibilidad en librerías y tiendas, se concluye que el referido caso es acogible en el supuesto de Fair use.

No obstante, es cierto que el caso plantea bastantes cuestiones adicionales, algunas de ellas sin solución clara en la actualidad:

  • El caso demostró, por la magnitud del proyecto y la ambiciosa catalogación, las limitaciones y errores, a la hora de clasificar las obras entre las de dominio público vs las protegibles (y el problema de los descatalogados y la obras huérfanas), y dentro de éstas, atendiendo a los derechos de autor o a otros derechos conexos (edición y traducción).

  • Cuestión ya compleja de por sí, para no cometer errores, pero donde además, como factor exponencial en dicha complejidad, rige el principio de territorialidad en la ley aplicable en la consideración de los derechos de autor (plazos, momento de contar el plazo, extinción,…..), lo que genera un casi insalvable problema legal para un fenómeno, el digital, que es global.

  • Si bien directamente el caso no constituía una infracción del derecho de propiedad intelectual a tenor de las actuaciones realizadas, la existencia del acuerdo de conciliación – de ahí su rechazo por el juez de apelación- para la explotación comercial, puso de manifiesto el interés de fondo sobre comercialización y sobre uso con ventaja competitiva monopolística.

Es evidente que el caso de Google Books, además del propio debate sobre la cosa juzgada del propio caso, plantea una cuestión mucho más importante: el fenómeno digital, de carácter global de avance rápido y de deriva monopolística, que coloca al modelo jurídico que regula y dirime sobre las cuestiones de propiedad intelectual en una situación comprometida:

·         Por su territorialidad (dos modelos jurídicos frente a un reto global);

·      Por su estatismo (frente a un mudo digital que evoluciona intensamente en períodos muy cortos de tiempo);

·    Por la protección del mercado, trátese de autores, consumidores o competidores (dada la globalidad y tendencia monopolística de las grandes empresas de internet, en particular Google), sin menospreciar el avance que estas empresas también pueden suponer.

Parece que un modelo más próximo al americano, basado en criterios de interpretación del caso concreto, junto con una aproximación de las legislaciones y doctrinas relativas a la propiedad intelectual a nivel mundial, debería constituir una agenda prioritaria de los estados y sus cámaras legislativas.

En definitiva, ¿nos encontramos ante un mejor mundo de libre acceso al conocimiento o ante una infracción? ¿Son los derechos de autor algo arcaico e improductivo?








Marta Peralta

FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS, S.L.P.