martes, 27 de octubre de 2015

REFLEXIONES VARIAS SOBRE LA IMPORTANCIA DE LOS NOMBRES DE DOMINIO

Llamativamente, numerosos empresarios no dan importancia a una correcta política de protección de los nombres de dominio que pueden afectar a su sociedad. Un nombre de dominio es tan importante como una marca, en la medida que como ésta, no sólo está destinada a aglutinar el prestigio o imagen del empresario, sino que sirve a éste para canalizar la cada vez más relevante vía de venta que supone internet.

Sin embargo, los nombres de dominio gozan de un perfil jurídico en muchos aspectos muy diferente al de la marca; de entrada, se rompe con el fundamental principio de territorialidad que define a la marca, por la sencilla razón de que el mismo es incompatible con la universalidad ¿Cómo hacer viable esa incompatibilidad?

Parece que la ley nos otorga una primera regla a seguir: establece el art. 34.1 de la LM:El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico”y el artículo 34.3.e de la LM prohíbe expresamente: “Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio”.

Fija pues inicialmente este articulo la relación entre estas dos figuras jurídicas atribuyendo primacía y relevancia a la marca frente al nombre de dominio. En la medida que se titula una marca se puede prohibir a un tercero el uso como nombre de dominio coincidente literalmente con la marca. La cuestión parece clara cuando la marca es anterior, o notoria y la web en cuestión se destina al mismo sector que la marca, pero qué ocurre en supuestos tales como:

¿Y si el nombre de dominio es anterior a la marca? En este caso, tal vez el titular del nombre de dominio deba ser castigado por no haber depositado una marca junto con el nombre de dominio.

¿Y si es más notorio el nombre de dominio que la marca? En este caso, habrá que estar al caso concreto, si bien la Ley es clara al considerar que el derecho se adquiere sólo por el registro marcario.

¿Y si la web en cuestión está destinada a un producto o servicio de un sector diferente al de la marca? En este caso, la respuesta es sencilla: el titular del derecho marcario sólo puede reclamar los mismos en la medida que se respeta el principio de especialidad, es decir que haya coincidencias entre productos y servicios.

Esta reflexión nos lleva a adentrarnos en la segunda gran diferencia entre ambas figuras- amén la territorialidad antes tratada- Esa segunda diferencia es el principio de especialidad, propia de las marcas, lo que no ocurre con los nombre de dominio. Efectivamente en el caso de las marcas existen  45 clases en el nomenclátor para la totalidad de productos y servicios a los que aquélla se puede destinar en el mercado; todo ello frente al nombre de dominio que no precisa de distinción alguna en tal sentido.

La conclusión es clara: dos figuras jurídicas de enorme importancia y que persiguen el mismo objetivo -canalizar la imagen y la comercialización del producto o servicio de un empresario frente a la competencia-, gozan de un régimen tan diferente, que cuando ambas pugnan por un mismo espacio de derechos, es complejo atribuir razón a uno u otro empresario titular de los mismos.


Será el empresario el que habrá de saber elegir al mejor profesional letrado en la defensa de sus derechos para que pueda sepa convencer al juez, profesional que finalmente será quien atribuya razón a una u otra parte. Y es como casi todo en el Derecho, dos y dos no son cuatro.

Rafael JiménezRafael Jiménez Díaz
                                                   Abogado y Agente de la Propiedad Industrial
                                                   FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

viernes, 17 de julio de 2015

LA PROTECCIÓN MARCARIA EN EL EXTRANJERO:CADA VEZ MÁS BARATA

Los organismos internacionales marcarios en particular y los Gobiernos de los Estados en general, se han preocupado durante décadas de ayudar a la globalización de los mercados, apoyando la fácil comercialización de productos entre países, y facilitando a su vez al empresario el proteger marcariamente  los mismos con una serie de Tratados internacionales que consiguen evitar gastos profesionales de corresponsales autóctonos y permiten la protección marcaria, con gastos prácticamente irrisorios.

  

En nuestra condición de españoles y miembros de la unión Europea, el Reglamento de Marcas comunitarias permite por sólo 900 €,depositar una marca en los 28 países de la Unión, es decir, que costaría proteger un signo en cada país la cifra de 32,14 €. Si además, tomamos en consideración que no procede gasto alguno en diez años, resulta que el coste anual periodificado de mantener una marca en países de tanto peso en el mercado como Francia, Reino Unido o Alemania, asciende a 3.21 €/año.

Otro tanto similar cabe predicar del concepto “marca internacional” que posibilita a todo español, persona física o jurídica, depositar su marca en cerca de 90 países del mundo, entre los que se encuentran los principales mercados internacionales en peso económico y número de consumidores, de tal manera que podemos proteger nuestra marca en países como USA, China, Japón o Rusia por no más de 20€ al año.

Si a estos datos puramente objetivos le añadimos el hecho de que el ICEX se muestra muy proclive a apoyar al empresario español en su andadura internacional, resulta relativamente sencillo comprender, porqué las empresas de mayor futuro comercial son aquéllas que apuestan plenamente por la comercialización en el exterior de nuestras fronteras.


El futuro de España pasa pues no sólo por el Turismo, sino también por mirar al exterior y eso sin marca que respalde el proyecto carece por completo de sentido. Una concreta política de protección marcaria, aprovechando las ventajas económicas de los Tratados internacionales se antoja sencillamente fundamental.

Rafael Jiménez







Rafael Jiménez Díaz
Abogado y Agente de la Propiedad Industrial
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

viernes, 12 de junio de 2015

DISEÑO A LA CARTA

En términos jurídicos, en el ámbito de la Propiedad Industrial, se entiende por diseño industrial la apariencia u ornamentación de un producto, que hacen que visualmente sea diferente a otro sin tener en cuenta ninguna de sus características técnicas o funcionales.

Esas diferencias con lo que ya existe a  nuestro alrededor se reducen al concepto de singularidad, pues singular ha de ser la materialización de la idea emanada de la mente del diseñador o grupo de diseñadores.

A todos nos viene a la mente al hablar de diseño un reloj, una joya, una prenda de vestir, un complemento e incluso, cada vez más, en una pieza decorativa o un espacio de una vivienda u oficina pero, actualmente, hasta los interiores de los establecimientos son objeto de diseño y como tales son susceptibles de protección y despliega su pleno efecto el derecho de exclusiva.  



Estos interiores diseñados específicamente para determinadas ideas de negocio, forman un pilar más de la denominada imagen de mercado de sus titulares; todos mantienen esa línea esencial común protegida y que en cada local, respetando los espacios, se incorporarán conformando esa imagen corporativa de tal modo que cuando accedemos a esos establecimientos, de venta de ropa, de restauración, de complementos, de joyería o bisutería, todos sabríamos cuál es su procedencia empresarial aunque se retirara de todos ellos el distintivo o marca que también los caracteriza.

En este tipo de diseños, no debería primar la funcionalidad, pues esa exigencia está más cercana a los modelos de utilidad pero lo cierto es que las corrientes actuales se mecen hacia ese aspecto de utilidad, todos hemos pronunciado con escepticismo alguna vez la frase: muy bonito pero ¿esto para qué sirve? Y es que para que el diseño llegue a todos los consumidores ha de cumplir ciertamente con esa misión decorativa pero también requiere, en términos comerciales, una funcionalidad que lo haga atractivo a la generalidad de los consumidores y reúna la utilidad necesaria para cada variedad de negocio.








Rosa Selva Morán
Abogada
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS


viernes, 5 de junio de 2015

LA PRIMACÍA CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA

En nuestro sistema económico competitivo las formas decorativas sobre las que no recae un derecho de exclusiva son libremente imitables. O por decirlo de otra manera, donde no hay derecho de exclusiva; bien porque nunca lo hubo, bien porque ya expiró su vida legal, prima la libertad de reproducción.

Como consecuencia natural reina en nuestro sistema económico un auténtico derecho constitucional a la libre imitación de las iniciativas empresariales, con el límite de los derechos de exclusiva y de las conductas restrictivas o represoras contenidas en la Ley de Competencia Desleal límites que, en todo caso, han de ser interpretados por imperativo constitucional de manera “marcadamente restrictiva”.

Histórica y conceptualmente, este principio constitucional hunde sus raíces en el liberalismo económico y se define como el derecho de concurrir libremente en el mercado con otros operadores económicos determinando libre y autónomamente las condiciones en que ha de organizarse y desenvolverse la actividad económica, tanto desde el lado de la oferta; libre elección de la actividad o de la forma y medios empleados para su ofrecimiento, como desde el lado de la demanda; libre elección de las diferentes ofertas por los consumidores y usuarios.

Ya la vigesimonónica Ley 110/1963, de 20 de julio, de represión de prácticas restrictivas de la competencia, abría su riquísima Exposición de Motivos proclamando las bondades de los mercados altamente competitivos:
“La iniciativa empresarial constituye un factor muy poderoso de desarrollo económico y, consecuentemente, de progreso social. Consciente de ello, el Estado, con su política económica intenta crear las condiciones que permitan el máximo despliegue de la libertad de empresa, no sólo mediante la eliminación de intervenciones administrativas que, justificadas en otras etapas pudieran hoy obstaculizar el funcionamiento de los mercados, sino también, y más trascendentalmente, a través de la creación de un marco institucional adecuado que asegure un amplio grado de flexibilidad al sistema económico en su conjunto. A este propósito responde la promulgación de esta Ley que, en defensa de la competencia, prohíbe las prácticas restrictivas instrumentadas merced a la colusión, así como los abusos por parte de las empresas con dominio del mercado”.

A su vez, la Exposición de Motivos de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, venía a reconocer la competencia como principio rector de toda la economía de Mercado y la forma más importante del ejercicio de libertad de empresa.
“La competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra Sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entroncan directamente con el artículo 38 de la Constitución.
La presente Ley responde a ese objetivo específico: garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público (…)”

Más recientemente, la Exposición de Motivos de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia consagra este principio como piedra angular:
“La existencia de una competencia efectiva entre las empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado, disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos en favor de los operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad”.

            (…)      

Por ello, resulta preciso disponer de un sistema que, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita contar con los instrumentos adecuados para garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado”.

Finalmente, la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, reformadora de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en su Preámbulo II, Parr. IV proclama el valor del sacratísimo principio de libre competencia:
Finalmente, y aun a sabiendas de que no constituye fuente de derecho interno, permítasenos señalar que en el sistema de corte anglosajón, la Sentencia del Tribunal Supremo norteamericano de 21 de febrero de 1989, que resolvió el caso Bonito Boats Inc. v. Thunder Craft Boats Inc. (489 U.S. 141 (1989), declaró que la imitación y el refinamiento, mediante la imitación, son la “savia vital” (lifeblood) de una economía competitiva.

"Obedece la Ley, finalmente, a la necesidad de adecuar el ordenamiento concurrencial a los valores que han cuajado en nuestra constitución económica. La Constitución española de 1978 hace gravitar nuestro sistema económico sobre el principio de libertad de empresa y, consiguientemente, en el plano institucional, sobre el principio de libertad de competencia (…)".

Aún más allá va el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, en Sentencia de 21-11-2005, nº autos 4/2005 (Pte: Pedro María Gómez Sánchez) forzando y extendiendo el concepto de la libre imitación de las prestaciones empresariales no sólo a la semejanza de las misma, sino hasta la misma identidad plena entre la imitación y la prestación original:

“Es importante destacar asimismo que, como indica Massaguer, el principio de libre imitabilidad ampara no solo los procesos de simple similitud sino también los de identidad plena entre la imitación y la prestación original, de manera que el empleo en el ámbito del Derecho de la competencia de la noción de “imitación servil” carece de la especial significación que esa expresión ostenta en el ámbito de la protección de los derechos de exclusiva, y prueba de ello es que el legislador rechazó expresamente la introducción de dicha terminología en la redacción del art. 11 LCD. (Diario de Sesiones del Congreso, Comisiones, IV Legislatura, num. 67, págs 1848- 1849)”


“From their inception, the federal patent laws have embodied a careful balance between the need to promote innovation and the recognition that imitation and refinement through imitation are both necessary to invention itself and the very lifeblood of a competitive economy”.

Igualmente, así lo declaró el Juez Posner en Libman Co.v.Vining Industries, 69 F 3d 1360,36 USPQ2d 1751 (7th Circuit 1995):

“Vining noticed that Libman's brooms were selling briskly, inferred that consumers like brooms with contrasting color bands, and decided to climb on the bandwagon. We call that competition, not bad faith, provided there is no intention to confuse, and, so far as appears, there was none. Cf. M-F-G Corp. v. EMRA Corp., 817 F.2d 410, 412 (7th Cir.1987).

(Trad.): “El acusado se dio cuenta de que el producto del demandante, con bandas verticales de colores, se vendía estupendamente. Dedujo que a los consumidores les gustaban las bandas verticales  y decidió usarlas. Esto es competencia libre, no mala fe, probado que no había intención de confundir, y habiéndose demostrado que no se produjo confusión alguna (…)”

En definitiva, reina un auténtico derecho constitucional a la libre imitación de las iniciativas empresariales, con el límite de los derechos de exclusiva y de las conductas restrictivas o represoras de la misma contenidas en la Ley, pero importa destacar que estos límites han de ser interpretados de manera “marcadamente restrictiva” por imperativo constitucional.

Propiedad Industrial, Propiedad IntelectualEmilio Hidalgo
                                                 Abogado Socio
                                                 FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

EL REFLEJO DE LA "IP TRANSLATOR" EN EL NUEVO DERECHO COMUNITARIO DE MARCAS

El actual Derecho europeo de marcas se asienta sobre dos grandes pilares, el primero es la Directiva 2008/95/CE de 22 de octubre de 2008 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas que codifica la Primera Directiva de 21 de diciembre de 1988 (89/104/CEE) y sus modificaciones posteriores; y por el Reglamento (CE) n.º 207/2009 de 26 de febrero de 2009 sobre la marca comunitaria que es la versión codificada del Reglamento (CE) n.º 40/94 del Consejo de 20 de diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria y sus ulteriores modificaciones.

Pues bien, recientemente las instituciones europeas vienen estudiando la reforma del sistema comunitario de marcas, siendo fruto de ello las Propuestas de la Comisión de revisión de la Directiva y del Reglamento de marcas, presentadas el 27 de marzo de 2013.

En particular, el artículo 28 del borrador del Reglamento; coincidente esencialmente con lo dispuesto por el artículo 40 del borrador de la Directiva, introduce una norma específica que aplica expresamente los dictados por el TJUE en su Sentencia de 19 de junio de 2012, caso C-307/10 “IP Translator” y que reproducimos a continuación:

“Los titulares de marcas europeas solicitadas antes del 22 de junio de 2012 que estén registradas exclusivamente respecto de un título íntegro de una clase de Niza, podrán declarar que su intención en la fecha de presentación de la solicitud era buscar protección para productos o servicios más allá de los comprendidos en el tenor literal del título de la clase considerada, siempre que los productos o servicios así designados estuvieran comprendidos en la lista alfabética correspondiente a esa clase de la edición de la clasificación de Niza en vigor en la fecha de solicitud.
La declaración se presentará a la Agencia en un plazo de cuatro meses a partir de la entrada en vigor del presente reglamento, e indicará, de forma clara, precisa y específica, los productos y servicios, aparte de los comprendidos en el tenor literal de las indicaciones del título de clase, a los que se extendía inicialmente la intención del titular. La Agencia tomará las medidas adecuadas perjuicio de la aplicación del artículo 15, artículo 42, apartado 2, artículo 51, apartado 1, letra a), y artículo 57, apartado 2.

Se considerará que las marcas europeas respecto de las cuales no se presente declaración dentro del plazo a que se refiere el párrafo segundo del presente apartado hacen referencia, a partir de la expiración de dicho plazo, únicamente a los productos o servicios claramente comprendidos en el tenor literal de las indicaciones incluidas en el título de la clase correspondiente”.

Propiedad Industrial, Propiedad IntelectualEmilio Hidalgo
                                                 Abogado Socio
                                                 FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS

viernes, 29 de mayo de 2015

EL CONCEPTO DE "RESTAURACIÓN TEMÁTICA" Y SU INFLUENCIA EN LA DECORACIÓN DE LOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES

Ciertamente, las posibilidades decorativas u ornamentales de los establecimientos de restauración son prácticamente ilimitadas. Ahora bien, no es menos cierto que la decoración u ornamentación de un establecimiento comercial puede venir fuertemente condicionada por determinadas tendencias decorativas, las cuales deben ser libremente disponibles por todos los competidores y a los que éstos no deben necesariamente sustraerse.
En efecto, junto a la decoración ornamental propia de la restauración tradicional, cada vez cobra mayor presencia la restauración temática o “theme restaurant”, caracterizada porque toda la ambientación decorativa gira en torno a una determinada temática referida a gustos, hobbies, modas y pasiones del consumidor.

Esta idea de negocio nació en EE.UU. (Hard Rock Café, Planet Hollywood, etc.) y se ha implantado en los países más desarrollados hasta llegar a nuestro país, surgiendo numerosas empresas de decoración especializadas en la decoración temática de establecimientos comerciales tipo Abadía; Africano; Alemán; Americano; Australiano; Barrocos; Biblioteca; Cafetería; Ferrocarril; Geografía; Irlandés; Las Vegas; Piratas; Pizzería, Surf; Taberna; Teatro; Vanguardista, etc.

Así, los pubs irlandeses suelen tener ambientaciones decorativas propias del estilo victoriano; objetos ancient, simbología gaélica, actuaciones en directo de música folk, y no suele faltar el color verde y rojo “inglés”, así como alusiones decorativas al Trinity College, al Ulises de Joyce, al poeta y dramaturgo William Butler Yeats, etc. En definitiva, variantes de una misma temática decorativa sobre las que ningún competidor puede reivindicar derechos exclusivos y excluyentes.
Siendo éste el denominador común, lo distintivo de esta prestación comercial no será tanto la decoración temática; semejante en todos ellos, cuanto la presencia de la marca distintiva o imagen corporativa del negocio de que se trate. Siendo esto así, el titular de cada pub irlandés deberá resaltar su propia marca o la marca del franquiciante para distinguir su establecimiento de los competidores, evitando así posibles riesgos de confusión o asociación.


Otro ejemplo son los denominados “Sports Bar”, tales como el ALL STARS CAFÉ de Nueva York, el NBA CITY RESTAURANT, o el MARCA SPORT CAFÉ, caracterizados porque en sus establecimientos se procura mantener informados a sus clientes con toda la prensa especializada en deportes, estando usualmente dotados de un completo sistema multimedia para ver emisiones en directo de todas las disciplinas deportivas o en las que se reproducen jugadas gloriosas y legendarias.

Estos establecimientos temáticos incorporan en su decoración una gran variedad de artículos deportivos clásicos y modernos, además de otros que han pertenecido a deportistas de renombre y que constituyen una magnífica exposición de piezas y referentes de gran valor. Vitrinas que atesoran recuerdos; paredes tapizadas de fotos autografiadas; camisetas de jugadores fútbol y balones firmados; botas de fútbol; motos y cascos de campeones; raquetas; guantes de boxeo y sacos de arena; trofeos, etc. son tendencias decorativas conceptuales a las que los operadores del sector no necesariamente deben sustraerse y sobre los que ningún competidor puede reclamar derechos de exclusiva.


Un último ejemplo son los diners americanos, los cuales evocan o se inspiran en el American way of life de los años 50, en cuya decoración suele aparecer una Jukebox -máquina de discos- original de la época; paredes colores pastel; sillones chevy de sky; camareros uniformados con ropa de época; pavimento ajedrezado; música Rythm & Blues de los Everly Brothers, Elvis Presley, etc.  En este sentido, sólo en Madrid hay más de 35 fifties, entre ellos, TOMMY MEL'S, PEGGY SUE'S, BIG J´S BURGUER, HOME BURGER, TM BURGER, YESTERDAY AMERICAN DINER, etc., algunas de cuyas decoraciones se reproducen a continuación

           

Estos elementos decorativos responden a características tributarias de la temática que pretende evocar, de ahí que lo distintivo de estas prestaciones comerciales frente a sus competidoras no sea tanto la decoración temática en sí, cuanto la presencia de la marca que enseñorea y distingue estos establecimientos.




Finalmente, la presencia de color blanco para las yogurterías es característico tanto de las marcas corporativas de este tipo de producto: SMÖOY, Ö!MYGOOD, YOGURICE, LLAOLLAO, YOOGLERS, YOYOGURT, DANONE YOGURTERÍA, LA YOGURTERÍA DI BREDA, etc., como presente en la configuración decorativa de los establecimientos dedicados a la venta de esta especialidad láctea al ser un color descriptivo del producto, por lo que ni a una ni a otra deben los competidores sustraerse necesariamente, sin que ningún competidor pueda reclamar derechos de exclusiva sobre el mismo.


Pues bien, en este contexto las leales imitaciones son un elemento implícito del sistema competitivo como proceso dinamizador de la economía presidido por un auténtico derecho constitucional a la libre imitación de las iniciativas empresariales.

Dicho de otro modo, no cabe la protección por competencia desleal para las formas estandarizadas o uniformes debiendo quedar disponibles a la libertad concurrencial, aunque ciertamente en otros supuestos, sin embargo, la imitación resultará claramente reprochable cuando ésta se produzca en un mercado carente de tendencias estéticas y un tercero se apropie de una forma particularmente exitosa.

En definitiva, reina un auténtico derecho constitucional a la libre imitación de las iniciativas empresariales, con el límite de los derechos de exclusiva y de las conductas restrictivas o represoras de la misma contenidas en la Ley, volviendo a insistir en que cualquier límite ha de ser interpretado de manera “marcadamente restrictiva” por imperativo constitucional.

                             
    Propiedad Industrial, Propiedad IntelectualEmilio Hidalgo
                                  Abogado Socio
                                   FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS


EL CAMBIO DE EMPLAZAMIENTO ESPACIAL DE UNA OBRA ARTÍSTICA Y LOS LEGÍTIMOS INTERESES DEL AUTOR

En nuestra doctrina científica y judicial se contemplan de manera pacífica las llamadas “modificaciones indirectas”, en las cuales el derecho a la integridad protege al autor no sólo frente a los atentados directos, en los que se produce una modificación tangible en la sustancia misma de la obra, sino también frente a los ataques indirectos, supuestos en los que, sin haberse producido una alteración o modificación de la obra en su misma materialidad es, sin embargo, mostrada al público en un nuevo contexto espacial susceptible de generar una impresión desvirtuada, desnaturalizada o adulterada de la misma.
En este sentido es altamente clarividente el magisterio de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 18/01/2013, nº 458/2012, rec. 1869/2009, ponente: Rafael Gimeno Bayón-Cobos, al otorgar carta de naturaleza en nuestro derecho patrio al concepto de cuño anglosajón site specific o environmental art.

“28. Pues bien, tratándose de obras plásticas concebidas y ejecutadas por su autor para la colocación del soporte material en un lugar específico "site-specific works", el cambio de emplazamiento puede atentar a su integridad en la medida en la que altere o interfiera en el proceso de comunicación que toda obra de arte comporta, al modificar los códigos comunicativos, distorsionando los mensajes que transmite y las sensaciones, emociones, pensamientos y reflexiones que despierta en quienes la perciben.
29. El arte no es mero desahogo personal del artista que finaliza con la materialización de su intuición estética en un resultado estático, monolítico, hermético e inmutable, a modo de monólogo repetitivo del artista, sino el inicio de un proceso de comunicación en el que la obra cobra vida propia y se independiza relativamente de la intención subjetiva de su autor. La integridad del soporte o identidad material de la obra puramente estética, dirigida al espíritu, no equivale a una inexistente identidad espiritual proyectada en el tiempo de forma uniforme, pese a los constantes cambios sociales, ya que la creatividad del artista, cristalizada instrumentalmente en el soporte material, se funde con la de quienes la perciben y la reinterpretan.
30. Paralelamente, la modificación del entorno en la obra concebida para ser expuesta en un lugar concreto o en una posición exacta y predeterminada, no puede ser calificada necesariamente y en todos los casos como propia y verdadera modificación atentatoria a la integridad espiritual de la obra, cuando la alteración del contexto que sirve de clave para la interpretación de la parte observable no interfiere de forma significativa en el dialogo a tres bandas entre el autor, la obra y el público.”

Quizás uno de los ejemplo más ilustrativos del site specific o environmental art sea la cúpula de vidrio construida en lo alto del edificio del Reichstag en Berlín (Alemania), la cual trata de simbolizar el intento de hacer públicamente más accesible y transparente la acción de gobierno; de ahí la diáfana estructura de vidrio y acero, en cuyo interior dos tramos helicoidales conducen a un área de observación, cuyos efectos de luz y transparencia permiten ver la sala de plenos del parlamento.


Cúpula del Reichstag

Naturalmente, la traslación de la cúpula del Reichstag a otro edificio no representativo de la soberanía popular conllevaría necesariamente una impresión desvirtuada, desnaturalizada o adulterada de la misma truncándose o invalidándose así “el dialogo a tres bandas entre el autor, la obra y el público”. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de su traslado a un parque o a un museo, o a cualquier otro enclave que alterase o adulterase el claro y preciso mensaje de transparencia en la acción parlamentaria que su autor quiso comunicar con su factura y emplazamiento.

Esto no sucedería, sin embargo, en el hipotético supuesto de la necesidad de su traslado a una nueva sede parlamentaria representativa de la soberanía popular, en la medida en que su mensaje artístico fuese respetado.

Entiéndase pues que:

(i)          Conceptualmente, ningún creador goza de derechos soberanos, absolutos, omnímodos e ilimitados sobre el destino de su obra, sino que ha de someterse a la exigencia de la buena fe; a la proscripción del abuso del derecho y a la del enriquecimiento injusto, así como al respeto a la utilidad pública, tal como refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sec. 4ª, de 10 marzo 2009 del (“puente Zubi Zuri”).

(ii)         Tampoco puede su autor definir desde una perspectiva independiente, narcisista o aislada, cuándo se genera un perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación so pena de quedar fatal e irremediablemente sujetos a una auténtica dictadura del relativismo (sit venia verbis).

En este sentido, merece destacarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª) n.º 112/11 de 11 de marzo, en la cual la original ubicación de la obra (una Proa de barco) fue concebida por el autor para su instalación dentro del mar, rodeada de agua, siendo este único destino su razón de ser y exclusiva finalidad artística. De ahí que el cambio sobrevenido de las condiciones espaciales, al pasar la indicada Proa a estar rodeada de arena tras la ejecución del proyecto de regeneración de la playa, constituiría una alteración de la obra porque desvirtuaría la idea y la concepción artística que el autor atribuía a todo el conjunto escultórico, invalidándose el consabido “dialogo a tres bandas entre el autor, la obra y el público”.

En este sentido, el Fundamento de Derecho Cuarto de la indicada Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, se hace eco de las condiciones jurídicas, económicas y administrativas que habían de regir la contrata para la construcción del conjunto escultórico, siendo así que en la Memoria presentada por los Arquitectos finalmente adjudicatarios del concurso, se indicaba y precisaba con sumo detalle cuál era el “dialogo a tres bandas entre el autor, la obra y el público”, que por expreso designio de su autor estaba llamada a evocar.

Así, la Memoria de intenciones de este conjunto escultórico rezaba:

"Conectados con la plástica de nuestro tiempo, estos símbolos escultóricos, desde el punto de vista formal, tienen el aspecto de un espigón/monolítico que emerge del mismo mar (LA PROA), con unas referencias en sus caras a la Rosa de los Vientos y el elemento situado en tierra (EL TIMÓN), como un Muro/Flecha, que nos indica el camino del Mar (…).

La interpretación idealizada/sintetizada del TIMON, se ha convertido en un muro que cierra la zona ajardinada de la nueva plaza y la separa de las edificaciones, creando un clima autónomo que, dada su posición, establece un diálogo con la pieza colocada en orilla del mar (La Proa) y la integra en el conjunto, haciendo que el mar esté presente en el complejo urbanístico de la plaza, aunque sea visible sólo desde un reducido ángulo.

Estos dos condicionantes tratan de resolverse con el planteamiento global de la obra, que se subdivide en dos partes, una de ellas en la propia plaza y la otra en el mar, conectadas visualmente a través de la única calle desde donde se puede establecer esta relación. A la vez se prevé la existencia de un foco luminoso que durante la noche refuerce esta conexión de esta forma se pretende que el objeto de la obra escultórica, El Pescador, esté en relación con su medio básico, el mar y a la vez esta conexión remate el final del Paseo Mtmo. de tal manera que los ciudadanos puedan disfrutar de una obra visible a todo lo largo del Paseo Marítimo y una vez llegado al punto donde está situado el elemento escultórico marino se llegue a la plaza con el resto del conjunto, de tal modo que Paseo marítimo y Plaza del Monumento al Pescador sean una misma unidad urbana."

Pues bien, como se ha apuntado, tras las obras de regeneración de la playa, el monolito denominado "PROA" quedó rodeado de arena. Esta circunstancia sí constituía per se una alteración capaz de perjudicar al autor pues, al modificarse el medio, se desvirtuaría la idea y la concepción artística que el autor atribuía a todo el conjunto escultórico, invalidándose el  “dialogo a tres bandas entre el autor, la obra y el público” y generándose el consiguiente perjuicio a los legítimos intereses del autor o el menoscabo de su reputación, indistintamente.

Ahora bien, no puede caerse ineludiblemente en una suerte de invariable y fatal predestinación o ciego automatismo, tras constatar una pérdida o cambio del sentido artístico de una obra, sino sólo cundo con él se opera  una desnaturalización o extravío del espíritu y sentido artístico que justificó la concepción, creación y emplazamiento original de la obra, generándose así y sólo así el consiguiente perjuicio a los legítimos intereses del autor.


Propiedad Industrial, Propiedad Intelectual 







Emilio Hidalgo
Abogado Socio
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS