viernes, 28 de marzo de 2014


LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL EN EL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL

El tratamiento penal de los delitos contra la propiedad industrial ha sido nuevamente objeto de modificación en el controvertido Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en lo que supone un acercamiento a las posiciones legislativas anteriores a la reforma operada por la reciente LO 5/2010, que introdujo por primera vez tipos atenuados y la creación de una falta en el Art. 623.5.

Pues bien, quizás una de las modificaciones más importantes estribe en que con la nueva reforma se eliminará el Art. 623.5 y, consecuentemente, la mención que a ella se efectuaba en el tipo atenuado de Art. 274.2, el cual en referencia expresa a la distribución al por menor, señalan que:

“No obstante, en los casos de distribución al por menor, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de tres a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. En los mismos supuestos, cuando el beneficio no exceda de 400 euros, se castigará el hecho como falta del artículo 623.5”.

Es importante señalar que aunque en un principio podría pensarse que; como en una suerte de pecado original, desgraciadamente, es éste uno de los tipos que más acusan el signo político del legislador de turno y que estamos ante un nuevo giro “a la derecha” del espectro político, sin embargo, esta desaparición de la falta del Art. 623.5 no responde a criterios de política criminal singularizada o particularizada, sino a una decisión política mucho más amplia que lleva al Legislador a suprimir de un modo definitivo el catálogo de faltas del Libro III del Código Penal al evidenciarse la necesidad imperiosa de reducir la litigiosidad penal y reconducirla a ámbitos civiles o administrativos.

Así, se señala en su Exposición de Motivos que:

“De otra parte, se suprimen las faltas que históricamente se regulaban en el libro III del Código Penal, si bien algunas de ellas se incorporan al libro II del Código reguladas como delitos leves. La reducción del número de faltas —delitos leves en la nueva regulación que se introduce— viene orientada por el principio de intervención mínima, y debe facilitar una disminución relevante del número de asuntos menores que, en gran parte, pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones administrativas y civiles”.
En definitiva, la distribución al por menor pasa a ser configurada como delito leve, aunque el beneficio obtenido por ello sea inferior a 400 euros.
O por decirlo de otro modo, con la nueva regulación propuesta, toda venta ambulante será constitutiva de delito con independencia de la cuantía del beneficio obtenido.

Finalmente, a la venta ambulante u ocasional de los productos ilícitos le seguirá siendo un subtipo al que le será de aplicación la pena de prisión de seis meses a dos años y, en parecidos términos, la atenuante de introducida por la LO 5/2010 al señalarse que no obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.


Emilio Hidalgo

FERNANDEZ-PALACIOS, Abogados.

viernes, 21 de marzo de 2014

LA POSIBILIDAD DE REGISTRAR MARCAS EN FUNCIÓN DEL SENTIDO CON EL QUE SE PERCIBAN


Desde los primeros escritos doctrinales ha llamado poderosamente la atención de los eruditos en esta disciplina de la propiedad industrial el de si es posible el registrar signos que no vengan compuestos por un contenido visual o auditivo.

La práctica totalidad de las marcas gozan de una percepción visual y, por lo tanto, se valen de una leyenda denominativa, de un gráfico o de un componente mixto que aglutina a ambos conceptos. Incluso se admiten las marcas tridimensionales, generalmente pensadas para latas o botellas, pero siempre integradas por un importante contenido visual.

Más compleja es la protección de signos auditivos exclusivamente, puesto que la Ley exige para la habilidad o aptitud marcaria que el signo en cuestión pueda “representarse gráficamente”. Esto que no es un problema de relevancia para tonos cortos, puesto que son fácilmente representables en la escala de una pentagrama (así ocurre con el tono de “NOKIA” protegido como marca en numerosos países), no encuentra fácil acomodo cuando nos referimos a sonidos que no son fácilmente representables a la vista.

Curiosísimo resultó el intento de protección del sonido gutural del León de la Metro, que hubo de ser representado por una sonograma o sonido que se representa con subidas y bajadas de líneas en función del grado de potencia y de los tonos graves o agudos. Sin embargo, finalmente no fue protegido el rugido pues no se admitió dicho sistema de representación visual de un sonido. Un caso similar lo encontramos en la Oficina norteamericana con el característico sonido del motor de una Harley Davidson, que siendo peculiar respecto de otras marcas, indiscutiblemente diluye el concepto de exclusividad que debe acompañar a toda marca y, que en casos como éste, se torna en prácticamente inviable.

Y sidifícil es admitir el registro de una marca sonora, esta dificultad se torna en imposibilidad desde el punto y hora en que el sentido del que nos hemos de servir para constatar una realidad marcaria nace del olfato, el tacto o el gusto. Curiosísimos casos y muy sonados-aunque no sea éste del sonido el sentido apropiado para el estudio-, lo fueron el intento de protección del olor a césped recién cortado que fue admitido por un Organismo tan serio con la Oficina nacional alemana de marcas o el de la fresa salvaje, que se intentó proteger en los Estados Unidos, esta vez sin éxito.

Y es que realmente la controversia no se debe centrar tanto en si conceptualmente es o no posible el depósito de una marca olfativa, táctil o gustativa, sino en si realmente tiene ésta una actividad o utilidad práctica. El objetivo de todo depósito marcario no es sino el de prohibir a terceros que puedan hacer uso de una signo similar al nuestro.

Desde el punto y hora en que a diferencia de lo que ocurre con el órgano de la vista, en el que se aprecia una cierta homogeneidad entre los videntes, el ser humano dependiendo del sexo, la edad y las condiciones físicas, percibe de maneras muy distintas un olor, un sabor o un toque manual, difícilmente se pueden fijar por un juez o un perito unas cualidades organolépticas fijas que puedan servir para alegar derechos de exclusividad frente a terceros hipotéticamente imitadores.

Incluso esos productos y, pongamos por ejemplo el de una determinada fresa salvaje, irán modificando su sabor con el tiempo hasta estropearse, por lo que tratar de mantener un derecho concreto de defensa frente a “usos similares de terceros” no sólo se torna complejo sino prácticamente inviable, dadas las mismas circunstancias de la naturaleza y las limitaciones del ser humano.

Y en cualquier caso y, desde el punto y hora de que un sabor, un gusto o un tacto no son representables gráficamente, hemos de concluir necesariamente en que la protección de una marca basada en la percepción de uno de estos sentidos, es jurídica y legalmente imposible.

Rafael Jiménez Díaz
FERNÁNDEZ-PALACIOS ABOGADOS